Gioie e dolori dati dall’applicazione del TUSPL – 3/3

Questo articolo è parte 3 di 3 nella serie TUSPL

Servizio di illuminazione elettrica votiva

Sulla natura giuridica del servizio di illuminazione elettrica votiva vi sono stati numerosi pronunciamenti di Tribunali Amministrativi Regionali e del Consiglio di Stato; inoltre è stato oggetto di un parere dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avcp).

I giudici, in modo pressoché concorde, ritengono che il servizio diretto ad assicurare la illuminazione votiva dei cimiteri rientra pacificamente tra i servizi pubblici locali (Consiglio Stato, sez. VI, 7 aprile 2006, n.1893) e, in particolare, assume la configurazione di concessione di pubblico servizio (Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia Milano, sez. I, 9 gennaio 2007, n.4) quando la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall’autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l’utilizzo del servizio, con la conseguenza che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione[11].

Pertanto si tratta di un servizio da assicurare in regime di diritto esclusivo (o speciale in grandi ambiti territoriali) attraverso la rete a ciò predisposta all’interno di un cimitero. E ciò deriva sia dalla natura di demanio comunale del cimitero, sia dalla disponibilità della rete da parte di un unico soggetto. Anche in questo caso è opportuno realizzare la “concorrenza per il mercato”. È invece da ritenere che sussista “concorrenza nel mercato” per la fornitura di sistemi di illuminazione votiva se questi siano autoalimentati (ad es. con alimentazione fotovoltaica singola, o a mezzo pila), o a mezzo di ceri votivi.

Altre attività cimiteriali

Nonostante la natura demaniale del cimitero comunale (ex art. 824 del C.C.) si ritiene che le attività economiche di:

  • a) costruzione di tombe su aree avute in concessione;
  • b) realizzazione e posa di cippi, lapidi, manufatti marmorei su sepolture in genere;
  • c) iscrizioni tombali e manutenzione in genere dei manufatti di cui alle lettere a) e b), su incarico del singolo concessionario di sepoltura,

in applicazione del principio di sussidiarietà, siano da considerarsi attività di libere, fatti salvi i permessi per ogni singolo intervento, in coerenza col piano cimiteriale e la normativa statale, regionale e comunale vigente, con verifiche e controlli in corso d’opera o ex post, nonché sanzioni da parte dell’Ente Locale nel caso di mancato rispetto di quanto permesso. Si tratta quindi di attività in cui è realizzabile la “concorrenza nel mercato[12].

***

La riorganizzazione dei servizi cimiteriali

È la stessa impostazione del TUSPL a far si che in sede di ricognizione ex art. 30, si possa pensare ad una loro profonda riorganizzazione gestionale. In questo caso sono due le strade che si potrebbero seguire:

1) “a legislazione invariata”, dove di fatto si segue la normativa del TUSPL per i servizi non a rete e senza autorità di regolazione, ma con importanti input che vanno nella direzione di privilegiare:

a. la concessione di servizi al posto dell’appalto di servizi

b. la possibilità di creare società di gestione degli impianti separate o congiunte a quelle di gestione degli stessi

c. un orientamento generale ad aumentare le dimensioni dei territori serviti, fino alla ipotesi del servizio integrato nelle città metropolitane, in cui il comune capoluogo può essere delegato dai comuni ricompresi nella città a esercitare funzioni comunali in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica per conto e nell’interesse degli altri comuni (Art. 5 comma 1 TUSPL)

2) “dopo una organica riforma legislativa” riguardante i cimiteri e i crematori in un’ottica evolutiva di riorganizzazione dell’odierno sistema cimiteriale, che presenta gravi difficoltà economiche-finanziarie, con:

a. l’istituzione di ATO (ambiti territoriali ottimali), superando così l’angusta dimensione gestionale comunale;

b. istituendo una autorità di regolazione (o apposita o ampliando le funzioni di ARERA), al pari quindi di altri servizi pubblici locali a rilevanza economica a rete, adeguandosi appunto alle norme specifiche dei servizi a rete.

c. unitamente alla revisione della regolamentazione statale di polizia mortuaria

d. e alla cessazione del regime di perpetuità delle concessioni di sepoltura pregresse

e. la previsione di norme di contabilità specifiche per garantire la duratura manutenzione cimiteriale.

Esiste inoltre un pericolo imminente, dato dal come verrà applicato l’art. 19 TUSPL sulla durata dell’affidamento e indennizzo. Difatti per gli affidamenti in house di servizi cimiteriali e di cremazione, non essendovi norme di settore che contemplino durate maggiori, il testo attuale prevede che la durata dell’affidamento debba essere non superiore a 5 anni, fatta salva una deroga da prevedere nella delibera di affidamento che individui le ragioni che giustifichino una durata superiore per assicurare l’ammortamento degli investimenti, sulla base di piano economico finanziario asseverato.

Per i crematori, in Italia non ci risultano project financing con durata inferiore a 20 anni e per lo più si hanno durate comprese nella forcella 25-30 anni. Ma è soprattutto nella gestione cimiteriale integrata con realizzazione e concessione di sepolture che si sente la necessità di durate lunghe, dell’ordine dai 30 ai 50 anni, per poter provvedere all’ammortamento di fabbricati ed aree realizzate a seguito di ampliamento cimiteriale e, parallelamente, alla contabilizzazione di concessioni cimiteriali che spesso debordano dalla durata dell’affidamento.

Pertanto le gestioni cimiteriali integrate dovrebbero tutte giustificare durate di affidamento minime di 30 anni. E questo è elemento che rende ancor più urgente l’emanazione di una specifica legge di settore, calibrata sui servizi cimiteriali non di inizio Novecento, ma degli anni Duemila!

E poiché una riforma dei servizi cimiteriali realisticamente non può arrivare entro il 2023, non resta che attrezzarsi per una soluzione a breve termine a legislazione invariata e nel contempo richiedere a gran voce un cambiamento normativo al Parlamento.

Il contenuto del TUSPL 201/2022 è reperibile anche su NORMATTIVA.

Note a pié pagina


[11] Il servizio d’illuminazione cimiteriale è da considerare a rilevanza economica, poiché caratterizzato da scopo lucrativo e assunzione di rischio imprenditoriale (Cons. Stato, Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2155 e Tribunale Amministrativo Regionale Emilia Romagna Bologna, sez. I, 29 gennaio 2010, n. 460), ovvero il concessionario impegni capitali, mezzi, personale da destinare ad una attività economicamente rilevante in quanto suscettibile, almeno potenzialmente, di generare un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600).
La costruzione, manutenzione e/o ampliamento della rete elettrica a servizio dell’illuminazione cimiteriale è strumentale e servente rispetto all’erogazione del servizio; l’affidamento in concessione del servizio, anche quando accompagnata da lavori del tipo suddetto, non individua una concessione di lavori pubblici (Tribunale Amministrativo Regionale Puglia Bari sez. III 11/9/2007 n. 2103) e in caso di eventuale commistione di concessione di servizi e concessione di lavori, la distinzione va operata con il criterio della strumentalità delle opere rispetto al servizio o viceversa (Consiglio di Stato sez. V 5/12/2008 n. 6049).
Rispetto a questa impostazione, sostanzialmente concorde ed univoca, va però segnalata una diversa chiave interpretativa che, partendo dalla definizione normativa di servizio pubblico locale data dal D.Lgs. 267/2000 (di seguito, TUEL) nell’articolo 112, comma 1 “gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”, giunge alla conclusione che difficilmente il servizio di illuminazione votiva può rientrare nell’alveo dell’illustrata nozione di servizio pubblico locale, disciplinata dall’articolo 113 del TUEL, mentre può “oscillare” dalla concessione di servizi, disciplinata dagli articoli 3 e 30 del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), alla concessione di lavori pubblici, disciplinata dagli articoli 142-151 dello stesso Codice. Sul tema dei servizi pubblici locali a rilevanza economica è da ultimo intervenuto l’art. 23 bis della L.133/08 “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”, di conversione del D.L. 112/08 (così come modificato dall’art. 15 della L.166/09 di conversione del D.L. 135/09).
Il principio generale che ispira la norma è quello di innestare il regime di libera concorrenza anche sui mercati di questi servizi, introducendo il ricorso alla gara quale modalità ordinaria ai fini dell’affidamento della gestione. (N.B. Considerazioni dell’Agenzia dei servizi del Comune di Roma).
[12] Vedi nota (1)

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Written by:

Daniele Fogli

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