Sentenze [massime]

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV. 17 giugno 2025, n. 2322
(conformi: stessa sezione e data n. 2323 e 2324)

La pubblica amministrazione possa sempre modificare il contenuto dei titoli concessori e/o autorizzatori relativi ad aree demaniali cimiteriali originariamente rilasciati, così come revocare le concessioni su aree demaniali cimiteriali. Dunque, a maggior ragione va riconosciuta la possibilità di modificare queste ultime da perpetue in temporanee (in tal senso, Con. Stato, sez. VII, 4 marzo 2024, n. 2111). L'art. 92 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 – il quale, disciplinando la revoca delle concessioni cimiteriali, non contempla, tra quelle revocabili, le concessioni perpetue - non possa essere inteso nel senso che il legislatore abbia voluto attribuire a queste ultime una sorta di intangibilità ex lege.

Si distingue tra diritto primario al sepolcro, ossia il diritto di essere seppellito o di seppellire altri in un dato sepolcro, e che taluno ritiene di avere natura reale, tale altro personale, ed il diritto di sepolcro secondario, questo però di natura personalissima ed intrasmissibile, che spetta a chiunque sia congiunto di una persona, che riposa in un sepolcro, di accedervi e di opporsi ad ogni trasformazione che arrechi pregiudizio al rispetto dovuto a quella spoglia. Questo diritto secondario è senz'altro , come si è detto, di natura personale, difettando il potere sulla cosa caratteristico del diritto di sepolcro primario, e consistendo esso piuttosto che nella tutela del godimento o dell'uso di un sepolcro, nella tutela del sentimento del parente verso il defunto (così le recenti pronunce o comunque di coloro che sono legati da rapporti personali o affettivi tali da giustificarne l'accesso alla tomba per svolgere gli uffici ed i riti in memoria dei loro cari scomparsi.

La norma di cui all'art. 338 T.U.LL.SS., R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 e s.m. non specifica affatto che il vincolo valga con riguardo al cimitero appartenente al Comune il cui Piano regolatore o Piano urbanistico comunale ricada entro tale fascia, proprio perché la natura del vincolo è dettata dalla normativa nazionale a tutela di superiori interessi pubblici, che non possono essere elusi dalla regolamentazione sottoordinata, di carattere amministrativo e locale. Pertanto, la decisione di un Comune di recepire la fascia di rispetto di Comune viciniore è senz’altro immune da vizi, in quanto vincolata anche con riguardo alla ampiezza della suddetta fascia.

Qualora venga in rilievo un potere discrezionale dell’ente in ordine alla revoca delle concessioni – quale delineato dal citato art. 92, co. 2, del d.P.R. n. 285/1990 (“Le concessioni…possono essere revocate”), e agganciato a tutti i presupposti ivi indicati – se risulti che il Comune non abbia preso in considerazione la situazione, quale concretamente sussistente in relazione alla cappella gentilizia nella fase antecedente all’esercizio del potere di revoca, consegue che tale atto non resiste alle doglianze.

[ I ] Allorquando vengano in considerazione costruzioni realizzate su area demaniale, non possono costituirsi né usucapirsi diritti di natura privatistica che si riflettano sulla utilizzazione del terreno demaniale non compreso nelle concessioni, per cui è inaccoglibile la pretesa di titolare di cappella gentilizia che assuma di aver usucapito il diritto a non avere altre edicole a data distanza dalla propria, quale pretesa incidente direttamente sul suolo demaniale esterno alla sua concessione, precludendone l’utilizzo (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 4 luglio 2019 n. 784). Nel corso del rapporto concessorio si devono rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, in quanto lo (diritto intrinsecamente cedevole a fronte delle potestà regolatorie e conformative del concedente pubblico) attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria, disciplina, questa, che si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico (così, Cons, Stato, sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4943, e T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 10 febbraio 2014, n. 920).
[ II ] Costituisce presupposto erroneo “l’applicabilità alla fattispecie per cui è causa della disciplina urbanistico edilizia in tema di distanze minime tra edifici compendiata dall’art. 873 c.c. su cui vi sia doglianza circa un'eccessiva vicinanza della cappella realizzata, dovendosi ritenere che la conformità dell’opera debba essere esaminata esclusivamente alla luce del rapporto concessorio tra il Comune ed i concessionari delle aree demaniali disciplinato nella specie dal regolamento comunale di Polizia Mortuaria.” (T.A.R. Umbria, 28 novembre 2017, n. 724).

Il termine tumulazione va utilizzato genericamente, quale sinonimo di sepoltura e viene indifferentemente riferito sia alla sepoltura di salme, alla sepoltura in cassette ossario ovvero in urne cinerarie. La sepoltura della salma e la sepoltura dei resti della salma sono due fattispecie che, dal punto di vista letterale, risultano del tutto equiparabili.

È costituzionalmente illegittimo, per violazione dell’art. 117, secondo comma, lett. e), Cost., il divieto imposto dalla Regione Calabria alle imprese funebri di esercitare il servizio di noleggio con conducente mediante ambulanza per il trasporto non urgente e programmabile di pazienti, in quanto tale preclusione, non giustificata da ragioni di interesse generale, incide direttamente sulla libertà di iniziativa economica e altera l’equilibrio concorrenziale nel relativo mercato, riservato alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. La disposizione impugnata determina un accesso diseguale al mercato, privo di fondamento proporzionale rispetto agli scopi di tutela della salute, con conseguente illegittimità anche della norma speculare che vietava ai soggetti esercenti tale servizio l’attività funebre. Inammissibili, per difetto di rilevanza, le censure relative al più ampio divieto di svolgimento di servizi parasanitari, socioassistenziali o assimilabili.

La più recente e condivisibile giurisprudenza, la quale ha ormai ripetutamente affermato che “Nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo.” (tra le molteplici, Consiglio di Stato, sez. III , 15/11/2024 , n. 9172, T.A.R. , Napoli, sez. V , 21/10/2024, n. 5554, T.A.R. , Campobasso , sez. I , 06/06/2024 , n. 183).

[ conforme: TAR Liguria, Sez. II, 28 aprile 2025, n. 501 ]
[ I ] Un'assimilazione di un impianto crematorio ad un impianto di smaltimento di rifiuti urbani non pericolosi ai fini del suo assoggettamento a VIA ((come incidentalmente affermato, seppure ad altri fini, dalla sentenza del Consiglio di Stato, IV, 3.1.2022, n. 14), costituisce un’evidente forzatura. Difatti, l’allegato IV alla parte seconda del D. Lgs. n. 152/2006 contempla, tra i progetti sottoposti alla verifica di assoggettabilità a VIA, al punto 7 (Progetti di infrastrutture) lett. r), gli “impianti di smaltimento di rifiuti urbani non pericolosi, mediante operazioni di incenerimento o di trattamento, con capacità complessiva superiore a 10 t/giorno”.
[ II ] Circa il divieto di destinazione ad altro uso prima di 15 anni dall’ultima inumazione contenuto nell’art. 97 del D.P.R. n. 285/1990, si tratta di un divieto che però, anche ad una lettura superficiale, concerne la destinazione ad altri usi del “terreno del cimitero”, ove dismesso (il cimitero), laddove il progetto in questione concerne un tempio crematorio da costruirsi – obbligatoriamente – “entro i recinti dei cimiteri” (art. 78 D.P.R. n. 285/1990) in esercizio e, conseguentemente, non è rilevante.

[ I ] Ai fini del riconoscimento della titolarità di una concessione cimiteriale, alla luce del principio di diritto secondo cui, quando vengono in considerazione sepolcri gentilizi, lo jus sepulchri è attribuito, in base alla volontà del testatore, in stretto riferimento alla cerchia dei familiari destinatari di esso, acquistandosi dal singolo iure proprio sin dalla nascita, per il solo fatto di trovarsi col fondatore nel rapporto previsto dall'atto di fondazione o dalle regole consuetudinarie, iure sanguinis e non iure successionis, e determinando una particolare forma di comunione fra contitolari, caratterizzata da intrasmissibilità del diritto, per atto tra vivi o mortis causa, imprescrittibilità e irrinunciabilità (per tutte Cassazione civile sez. un., 28/06/2018, n.17122).
[ II ] È infondata una censura con cui si deduce l’incompetenza del dirigente alla sottoscrizione dell’avviso di regolarizzazione, in quanto spetta alla dirigenza il compimento degli atti di gestione che non siano riservati dalla legge al consiglio e alla giunta, trattandosi di competenza generale che si estende anche alle ipotesi in cui norme anteriori prevedevano, in modo espresso, la competenza di organi politici (in termini, Consiglio di Stato, IV, 3 agosto 2023, n. 7503), venendo in considerazione un atto gestionale, la cui adozione rientrava nella competenza del Dirigente e non del Sindaco.
[ III ] Va rilevato che sulla legittimità della trasformazione delle concessioni perpetue in novantennali, la sezione si è già pronunciata con la sentenza n. 3036 del 16 ottobre 2023, da cui non ravvisa ragioni per discostarsi, anche in considerazione del fatto che è espressione di un orientamento giurisprudenziale consolidato.
Giova, in particolare, rilevare che su una fattispecie analoga a quella in esame è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato, VII sezione, n. 2111 del 4 marzo 2024, alle cui ampie motivazioni, per esigenze di sintesi si rinvia (nello stesso senso più di recente TAR Veneto, I, 23 gennaio 2025 n. 99 e 24 dicembre 2024, n. 3053; Consiglio di Stato, VII, 17 giugno 2024 n. 5378). In tale sentenza sono, in particolare, stati affrontati il tema della possibilità di incidere in via unilaterale su una concessione cimiteriale perpetua, trasformandola in concessione a tempo determinato, e quello degli effetti temporali di tale modifica. In ordine al primo, il Consiglio di Stato ha affermato il principio di diritto secondo cui la Pubblica Amministrazione può sempre modificare il contenuto dei titoli concessori o autorizzatori relativi ad aree demaniali cimiteriali originariamente rilasciati, così come revocare le concessioni su aree demaniali cimiteriali; a maggior ragione le va riconosciuta la possibilità di modificare queste ultime da perpetue in temporanee. Precisato che a diversa conclusione non poteva addivenirsi sulla base dell’art. 92 del d.P.R. n. 285 del 1990 che, disciplinando la revoca delle concessioni cimiteriali, non contemplava, fra quelle revocabili, le concessioni perpetue. Vigendo per le concessioni in generale e per quelle demaniali in particolare, la regola della normale revocabilità, siffatta previsione eccezionale avrebbe dovuto essere espressamente contemplata dal legislatore, al cui silenzio sul punto giammai si potrebbe attribuire il preteso inequivoco valore esonerativo. Accertato che nella legislazione vigente non esiste nessuna norma che, espressamente, neghi o consenta la revoca delle concessioni perpetue, ha fatto riferimento, in via residuale, ai principi che regolano l’istituto della concessione in generale e, in particolare, alla regola secondo cui le concessioni sono normalmente revocabili e, a fortiori, lo sono quelle su beni demaniali. Ha, in particolare, ribadito la legittimità di un intervento comunale che, preferibilmente attraverso una regolamentazione generale astratta, trasformi le concessioni originariamente perpetue in concessioni temporanee. Tale possibilità di conversione è coerente con la natura del potere concessorio, che giammai potrebbe consentire alla Pubblica Amministrazione di consegnare in modo irreversibile un bene demaniale (e quindi di assegnargli un vantaggio) al privato, senza riservarsi la possibilità di ritornare sulle sue determinazioni; questo, infatti, stravolgerebbe la funzione stessa del rapporto concessorio, la cui permanenza in vita ha senso finché è attuale l’interesse pubblico al suo mantenimento; la qual cosa, a sua volta, presuppone la conservazione, in capo alla P.A., del potere di valutarne la convenienza pubblica per tutta la sua durata.
Dalla ritenuta legittimità del potere di convertire le concessioni perpetue in temporanee discende che alla fattispecie in esame è applicabile l’art. 103 del regolamento comunale, come riformulato dalla delibera impugnata, che ha previsto che tutte le concessioni cimiteriali, da quel momento in poi, dovessero avere durata determinata.