Sentenze- massime

La Corte di Cassazione ha già avuto modo di affermare che “Nel sepolcro ereditario lo "ius sepulchri" si trasmette nei modi ordinari, per atto "inter vivos" o "mortis causa", come qualsiasi altro diritto, dall'originario titolare anche a persone non facenti parte della famiglia, mentre nel sepolcro gentilizio o familiare - tale dovendosi presumere il sepolcro, in caso di dubbio - lo "ius sepulchri" è attribuito, in base alla volontà del testatore, in stretto riferimento alla cerchia dei familiari destinatari del sepolcro stesso, acquistandosi dal singolo "iure proprio" sin dalla nascita, per il solo fatto di trovarsi col fondatore nel rapporto previsto dall'atto di fondazione o dalle regole consuetudinarie, "iure sanguinis" e non "iure successionis", e determinando una particolare forma di comunione fra contitolari, caratterizzata da intrasmissibilità del diritto, per atto tra vivi o "mortis causa", imprescrittibilità e irrinunciabilità. Tale diritto di sepolcro si trasforma da familiare in ereditario con la morte dell'ultimo superstite della cerchia dei familiari designati dal fondatore, rimanendo soggetto, per l'ulteriore trasferimento, alle ordinarie regole della successione "mortis causa". (v. Cass., n. 12957/2000; Cass., n. 700/2012).

La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire in più occasioni come le concessioni perpetue, rilasciate entro il 9 febbraio 1976, oltre a rimanere assoggettate al regime giuridico vigente al momento del loro rilascio in ossequio al principio tempus regit actum, possono essere modificate solo “da espressa disposizione di legge, da novazioni consensuali o dal concretarsi dei casi di estinzione quali ad es. soppressione del cimitero”. Con la conseguenza che tali concessioni mantengono il carattere di perpetuità, senza che sia possibile ipotizzare alcuna “conversione” di esse a tempo determinato, nemmeno adottando un Regolamento Comunale che vada a modificare la natura perpetua di tali concessioni, non potendo la regolamentazione comunale porsi in contrasto con le previsioni contenute nelle fonti normative gerarchicamente sovraordinate. Ciò che, al contrario, è destinato ad estinguersi è invece la potestà di esercitare il diritto di sepoltura una volta esaurita la capienza del sepolcro (cfr. C.d.S., sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5505; TAR Lazio – Roma, Sez. II, n. 138/2009; TAR Sardegna – Cagliari, Sez. II, 30 gennaio 2006, n. 9).

Per costante insegnamento pretorio, "in tema di project financing, anche dopo l'approvazione della proposta non sorge un distinto, speciale e autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l'amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto. La valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua a essere immanente. Si tratta, infatti, di considerare, sino all'affidamento, l'attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti finanche da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all'elaborazione della proposta da parte del promotore" (Cons. St., Sez. V, n. 63633 del 23 novembre 2018). Pertanto, ancorché l'atto di scelta del promotore determini un'immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto ed un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti (tant'è che tale atto è da ritenersi lesivo e deve dunque essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l'esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione, cfr. Cons. St., sez. V, n. 4186 del 19.6.2019), ad ogni modo, "anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, posto che: a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa D. Lgs. nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva e//sistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa; b) la posizione di v, n. gio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta" (di nuovo Cons. St., sez. V, n. 63633/2018).

Il termine tumulazione va utilizzato genericamente come sinonimo di sepoltura sia di salme, sia di cassette ossario o di urne cinerarie, quindi, anche con riferimento al d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 (Approvazione del regolamento di polizia mortuaria), il quale all’art. 50 prevede che «nei cimiteri devono essere ricevuti […] a) i cadaveri […] e) i resti mortali delle persone sopra elencate», valendo, esso, come principio che non differenzia i “cadaveri” dai “resti mortali”, impostazione corroborata dalla giurisprudenza della Suprema Corte per la quale «la nozione di cadavere […] comprende anche i resti umani, consistenti nello scheletro o in parte di esso, purché si tratti di resti tuttora capaci di suscitare il sentimento della pietà verso i defunti» (Cass. penale, sez. III, 25 giugno 2014, n. 45444).

Circa la possibilità dell’amministrazione pubblica di modificare una concessione perpetua, nonché alla censura relativa all’insussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento impugnato si rileva, in adesione al pacifico indirizzo della giurisprudenza amministrativa, che una concessione perpetua cimiteriale non è intangibile ed irreversibile e può essere trasformata a tempo determinato, in presenza di condizioni tassativamente stabilite dalla legge, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo regolamento, stante il principio di irretroattività degli atti amministrativi a contenuto regolamentare (in termini, C.G.A., sent. n. 762/2020). Anche il Consiglio di Stato, più di recente, nel richiamare il prefato arresto del giudice amministrativo di appello siciliano, ha ulteriormente precisato che “diversamente opinando, si dovrebbe giungere alla conclusione per cui la Pubblica Amministrazione potrebbe cedere definitivamente ai privati aree di natura demaniale. Bene ha fatto il TAR, quindi, a rigettare il ricorso, ritenendo che la qualificazione di "concessione cimiteriale perpetua" non risulti opponibile alla Pubblica Amministrazione, in quanto il rapporto concessorio si tradurrebbe, altrimenti, in una inammissibile alienazione occulta di un bene demaniale” (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 8248/2022). Il Consiglio di Stato, preso atto che il cd. ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un “diritto affievolito in senso stretto” ammette che esso debba soggiacere ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico, inclusi quelli autoritativi della P.A. concedente a fronte dei quali sono configurabili solo interessi legittimi, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 23 novembre 2018 n. 6643; 26 settembre 2022, n. 8248). Ancora sul punto, si osserva che il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha riconosciuto che, in presenza di gravi e significative ragioni di interesse pubblico, quale ad esempio l’insufficienza del cimitero a soddisfare le esigenze di sepoltura e l’impossibilità di ampliarlo o di destinare a cimitero altre aree comunali, possa essere esercitato il potere di revoca dello ius sepulchri, che compete in via generale nei confronti di concessioni rilasciate su beni demaniali comunali, nell’ambito dei quali, ai sensi dell'art. 824, comma 3, cod. civ., rientrano i cimiteri. Infatti, atti dispositivi, in via amministrativa, non possono configurarsi senza limiti di tempo e la concessione da parte di un comune di area del cimitero pubblico è assoggettata al regime demaniale dei beni indipendentemente dalla perpetuità del diritto di sepolcro (cfr. C.G.A., Sez. giurisdizionale, 16 aprile 2015 n. 321).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 14/2014 ha affermato il seguente principio di diritto: “Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006”. Più in dettaglio, secondo l’Adunanza Plenaria, “Se (…) nell’ambito della normativa che regola l’attività dell’amministrazione nella fase del rapporto negoziale di esecuzione del contratto di lavori pubblici, è stata in particolare prevista per gli appalti di lavori pubblici una norma che attribuisce il diritto di recesso, non si può ritenere che sul medesimo rapporto negoziale si possa incidere con la revoca, basata su presupposti comuni a quelli del recesso (la rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze) e avente effetto analogo sul piano giuridico (la cessazione ex nunc del rapporto negoziale)”, posto che “In caso contrario la norma sul recesso sarebbe sostanzialmente inutile, risultando nell’ordinamento, che per definizione reca un sistema di regole destinate a operare, una normativa priva di portata pratica, dal momento che l’amministrazione potrebbe sempre ricorrere alla meno costosa revoca ovvero decidere di esercitare il diritto di recesso secondo il proprio esclusivo giudizio”. I suddetti principi, tuttavia, sono espressamente circoscritti dalla Plenaria al caso del contratto di appalto di lavori pubblici, “restando per converso e di conseguenza consentita la revoca di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall’amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi”. Prendendo le mosse da tali principi, con la sentenza n. 2696/2024 il Consiglio di Stato ha recentemente affermato quanto segue: “La concessione, dal punto di vista dell’ordinamento italiano, non esaurisce la sua funzione pubblica nel momento in cui, attraverso il provvedimento amministrativo, a seguito di una procedura, viene individuato il concessionario e affidato al medesimo il servizio. Essa, piuttosto, affondando le proprie radici in una riserva di amministrazione (quindi in un settore di interesse pubblico), è tesa alla regolamentazione e al controllo dell’esercizio della prerogativa concessa. La sua missione pubblicistica è proprio quella di garantire l’implementazione di quella prerogativa e, nel caso di concessione di bene pubblico, lo sfruttamento del bene nel senso delineato dalla concessione. In tale contesto trova ragion d’essere l’impostazione che ammette la revoca della concessione e della convenzione accessiva in costanza di rapporto esecutivo”. In altri termini per il Consiglio di Stato nella concessione, a differenza dell’appalto (ove la stipula del contratto dà luogo a un rapporto giuridico paritetico fra parte pubblica e parte privata), la stipulazione del contratto non modifica la qualificazione del rapporto, che continua, anche dopo il perfezionamento del negozio, la qualificazione di rapporto di diritto pubblico, con conseguente possibilità per l’Amministrazione di esercitare il potere autoritativo di revoca. Per quanto specificamente riguarda il contratto di concessione in finanza di progetto per la realizzazione di lavori pubblici, viene poi in rilievo l’art. 158 del D.lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato anche dalla citata Adunanza Plenaria n. 14/2014, la quale, a conferma dell’assunto dell’inammissibilità della revoca postcontrattuale nell’appalto evidenziava che: “quando il legislatore ha ritenuto di consentire la revoca "per motivi di pubblico interesse" a contratto stipulato, lo ha fatto espressamente, in riferimento, come visto, alla concessione in finanza di progetto per la realizzazione di lavori pubblici (o la gestione di servizi pubblici; art. 158 del codice)”.

La realizzazione e gestione delle sale per il commiato in Sicilia non costituisce un’attività “liberalizzata”, ossia liberamente esercitabile dall’operatore previa segnalazione certificata all’ente locale, ma rimane soggetta al previo controllo del comune, che ne detta la disciplina nell’ambito del regolamento di cui all’art. 7 e vigila sulla relativa osservanza, ai sensi del citato art. 6. In conclusione, la realizzazione e gestione di sale per il commiato rimane soggetta all’autorizzazione del comune, che ha facoltà di prevedere e disciplinare tale attività nel regolamento.

La giurisprudenza ha ormai chiarito che «il bacino di utenza è un concetto scientifico, e coincide con “l'area raggiungibile a partire da un punto prefissato su una cartina, il cosiddetto "baricentro", seguendo gli assi stradali. L'individuazione del "bacino di utenza" implica, quindi, l'applicazione di criteri specialistici e metodi di calcolo non surrogabili attraverso la comune esperienza o la scienza privata del Giudice»; pertanto, «per poter fornire la prova della c.d. vicinitas commerciale e, conseguentemente, della legittimazione a ricorrere, si palesa del tutto insufficiente la mera affermazione di parte della sussistenza di un comune "bacino d'utenza"» fra le due strutture commerciali confrontate (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 29.12.2023, n.11367; Id., 22.04.2024, n. 3619; Id., 28.06.2022, n.5353). Ne consegue che non è possibile, contrariamente a quanto ritiene la ricorrente, desumere “alla luce dell’analogia dell’offerta dei servizi funebri, della prossimità delle strutture commerciali e della specificità della zona interessata, che le due società condividono il medesimo bacino di utenza con conseguente sovrapposizione concreta delle fasce di clientela”, in assenza di elementi di prova atti a delimitare e precisare il bacino d’utenza delle due imprese

È legittima la revoca, da parte della stazione appaltante (AMA s.p.a.), della gara per la manutenzione dei cimiteri capitolini, motivata da esigenze di opportunità e riorganizzazione, anche a seguito dell'emersione di indagini penali; non è configurabile responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante senza prova concreta di condotte scorrette, né spetta l'indennizzo ex art. 21-quinquies l. 241/1990 in mancanza di un'aggiudicazione definitiva, essendo la revoca riferita a una fase ancora instabile e interinale della procedura di gara.
Per costante giurisprudenza (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016, n. 1600), l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili o interinali (quale è l’aggiudicazione provvisoria), ma solamente in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi, e dunque ad effetti durevoli (id est, aggiudicazione definitiva) (Consiglio di Stato, sezione quinta, 21 maggio 2018, n. 3025).