Consiglio di Stato, Sez. II, 8 ottobre 2019, n. 6771

Consiglio di Stato, Sez. II, 8 ottobre  2019, n. 6771
MASSIMA
Consiglio di Stato,  Sez. II, 8 ottobre 2019, n. 6771
Il vincolo cimiteriale fa si che prevale in ogni caso la considerazione che un cimitero, per quanto non più attivo,  ovvero in disuso, non per questo perde le sue proprie connotazioni, permanendo quanto meno quelle legate alla persistenza sepoltura in esso delle tumulazioni già avvenute nel tempo. Questo spiega, basicamente, perché, pur non essendo un cimitero ancora attivo, il relativo vincolo non viene meno.
Il concetto che ne deriva, in estrema sintesi, è che l’eventuale  riduzione del limite metrico del vincolo cimiteriale non vale affatto a determinare – in loco ed a favore di privati – una simmetrica espansione metrica della superficie a disposizione dell’edilizia privata ovvero (il che è concettualmente connesso) a disposizione di procedure di sanatoria di edificazioni già realizzate sine titulo. Ove pure questo fosse  prevarrebbe in ogni caso la considerazione che in situ non è ammessa la presenza di edificazione privata a causa del  – prevalente – vincolo cimiteriale.
NORME CORRELATE
Pubblicato il 08/10/2019
N. 06771/2019REG.PROV.COLL.
N. 08866/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8866 del 2008, proposto da T. Quirino, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio eletto presso lo studio Righi Studio in Roma, Via G. Carducci, n. 4;
C. Franca Vittoria, non costituita in giudizio;
contro
Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Athena Lorizio, Annalisa Minucci, Andrea Sansoni, con domicilio eletto presso lo studio Maria Athena Lorizio in Roma, Via Dora, n. 1;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 1543/2007, resa tra le parti, concernente diniego concessione edilizia e demolizione di manufatti abusivi.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 settembre 2019 il Cons. Italo Volpe e uditi per le parti gli avvocati Roberto Righi e Ugo De Luca, su delega di Maria Athena Lorizio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Col ricorso in epigrafe le persone fisiche ivi pure indicate hanno impugnato la sentenza del Tar per la Toscana n. 1543/2007, pubblicata il 26.7.2007, che – a spese compensate – ha respinto il loro originario ricorso volto all’annullamento dell’ordinanza n. 02/CO/78 del 27.2.1990, notificata il 2.3 successivo, con la quale l’Assessore delegato del Comune di Firenze ha negato loro il rilascio di concessione edilizia straordinaria relativamente a manufatti realizzati e ne ha ingiunto la demolizione, col ripristino dello stato dei luoghi.
1.1. In fatto, la sentenza ha ricordato che:
– le opere eseguite nel territorio comunale consistevano:
— in un fabbricato per civile abitazione non ancora ultimato alla data di presentazione della domanda di condono edilizio, con una superficie utile dichiarata di mq 37.89, pari a una volumetria di mc 98.36;
— in annessi agricoli costituiti da due locali dichiarati ad uso rimessa per attrezzi agricoli, aventi una superficie complessiva di mq 9.82, pari a mc 19.93 di volume, e da una tettoia di mq 11.92, pari a mc 24.20. La struttura dei due locali era costituita da blocchi di cemento spessi cm 15 e copertura in lamiera ondulata dotata di struttura portante in legno;
– l’atto impugnato, in sostanza, si giustificava col fatto che:
— le realizzazioni abusive, altresì in ampliamento, erano proseguite anche dopo l’1.10.1983, fino ad assumere la consistenza enunciata nella domanda di sanatoria;
— sulla richiesta di sanatoria s’erano espressi negativamente (quanto agli artt. 32 e 33 della l.n. 47/1985):
— la Giunta comunale, perché le opere costituivano “danno ambientale”;
— la USL 10/B, competente per territorio, perché le opere ricadevano “nella zona di rispetto cimiteriale”;
— le opere risultavano essere state realizzate dopo l’1.10.1983, limite temporale utile di ultimazione stabilito dall’art. 31 della l.n. 47/1985;
— inoltre i manufatti ricadevano in zona “a destinazione “agricola” secondo il vigente PRG e soggetta pertanto alla l.r. n. 10/1979, n. 10, che dispone che nelle zone agricole sono ammesse nuove costruzioni “solo per far fronte alle esigenze della produzione agricola (…) Queste necessità dovranno risultare da un piano pluriennale di utilizzazione aziendale”.
1.2. In diritto, la sentenza ha affermato che:
– quanto alla violazione del vincolo paesaggistico-ambientale, mancando una concessione edilizia ed insistendo le opere in area vincolata, trovavano necessaria applicazione gli artt. 4, co. 2, e 7 della l.n. 47/1985, onde il Sindaco, accertata l’incompatibilità ambientale delle opere abusive, doveva esercitare i poteri repressivi che gli spettavano, intimando la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi;
– era vero che il vincolo ex lege n. 1497/1939 non comporta normalmente l’inedificabilità assoluta (per cui non ogni opera edilizia in zona vincolata paesaggisticamente deve ritenersi preclusa ma solo quelle opere che, caso per caso, risultano in effettivo contrasto con il valore estetico tutelato) ma nella specie la compatibilità paesaggistica era stata negata sulla base di un giudizio ampiamente discrezionale, sindacabile in sede giudiziale solo per erroneità o illogicità manifeste (non ricorrenti nella specie, data anche la documentazione fotografica in atti che rendeva plausibile il giudizio negativo, avuto riguardo alla qualità dei materiali usati e alla conformazione dei manufatti);
– per giurisprudenza, l’Amministrazione non è tenuta ad indicare le prescrizioni volte a rendere l’intervento compatibile con la bellezza tutelata;
– non aveva rilievo la circostanza per cui la zona interessata si trovava in una situazione di fatto già pregiudicata da precedenti interventi di urbanizzazione;
– residue censure potevano assorbirsi, in quanto la loro pur eventuale fondatezza non incideva sulla sufficienza degli argomenti predetti a fondare la reiezione del ricorso introduttivo.
2. L’appello è affidato:
– alle seguenti censure primarie:
a) violazione dei principi desumibili dagli artt. 2, 3 e 21-octies della l.n. 241/1990 – violazione degli artt. 32 e 33 della l.n. 47/1985 – violazione dell’art. 7 della l.n. 1497/1939 – erronea motivazione con riferimento al lamentato vizio di carenza di motivazione e difetto d’istruttoria circa la compatibilità del manufatto da condonare con il vincolo paesaggistico – ulteriore erroneità della sentenza per violazione del principio di leale collaborazione tra P.A. e privati, in relazione agli artt. 2 e 97 Cost. e all’art. 1175 c.c.;
– nonché alla successiva riproposizione delle seguenti censure assorbite in primo grado:
b) violazione degli artt. 32 e 33 della l.n. 47/1985;
c) ulteriore violazione degli artt. 32 e 33 della l.n. 47/1985 – violazione dell’art. 338 del TU leggi sanitarie n. 1265/1934 – violazione dell’ordinanza sindacale n. 995/1999;
d) eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto dei presupposti.
2.1. Ad avviso di parte appellante, in estrema sintesi:
a.1) il parere della Giunta era palesemente carente nella motivazione. I primi Giudici non potevano attribuirgli l’espressione di una ‘ampia discrezionalità’. Né la documentazione versata in atti era sufficiente a suffragare la legittimità del censurato diniego. Nella specie la motivazione (quanto al presunto danno ambientale) era in pratica tautologica ovvero meramente assertiva, anche in considerazione del fatto che la zona interessata era già stata, nel passato, ampiamente occupata da edilizia abusiva, di rilievo ben maggiore di quello ora in discorso. Di fatto, s’era applicato l’art. 21-octies della l.n. 241/1990 ma questo non era ancora in vigore all’epoca dei fatti e, data la natura di questa norma, essa non era applicabile retroattivamente. Né la norma era applicabile nei riguardi di un’attività amministrativa discrezionale. Il Comune, poi, sarebbe stato tenuto a dare prescrizioni idonee a rendere, attraverso la sanatoria, compatibile i manufatti coi vincoli ambientali, tenuto peraltro conto di una pratica non visibilità dei manufatti in virtù del loro posizionamento e della folta vegetazione circostante;
b.1) per quanto non oggetto del contenuto del provvedimento impugnato, il censurato diniego parrebbe altresì conseguente alla rilevata destinazione agricola dell’area interessata. Però, da un lato, la l.n. 47/1985 non esclude la sanatoria di edificazioni in zone agricole e, dall’altro lato, i manufatti per cui è causa erano al servizio di un fondo agricolo;
c.1) per la citata ordinanza sindacale, il vincolo cimiteriale è stato ridotto da 200 a 100 metri e i manufatti si trovano solo a circa 150 metri dal perimetro del cimitero. Inoltre, altra sentenza del Tar per la Toscana, proprio in riferimento al cimitero in questione, ne ha accertato la non ulteriore operatività, onde anche il predetto vincolo deve reputarsi venuto meno;
d.1) che la realizzazione dei manufatti si sia protratta oltre l’1.10.1983 è smentita per tabulas dalla pronuncia del Giudice penale che ha già definito positivamente un procedimento a carico degli appellanti in virtù dell’assodato completamento delle opere in epoca anteriore alla data predetta.
3. Il Comune, costituitosi, con memoria del 16.7.2019 ha replicato alle tesi degli appellanti deducendo che:
– anche se la zona interessata fosse stata già degradata non per questo l’ente locale avrebbe potuto ignorare l’esistenza di ulteriori deturpazioni;
– nella specie, la realizzazione del manufatto era stata ritenuta incompatibile col vincolo paesaggistico sulla base della documentazione allegata alla domanda di condono ed a seguito dell’istruttoria effettuata con riferimento alla tipologia e alla qualità del manufatto;
– la motivazione dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo non implicava una diffusa motivazione e, data la natura vincolante del relativo avviso (negativo), non occorrevano ulteriori giustificazioni a sostegno dei provvedimenti conseguenti (per cui è causa);
– la disamina del materiale fotografico da parte dei primi Giudici era valsa esclusivamente ad escludere, nel caso di specie, “erroneità o illogicità manifeste”;
– per questo non risultava ricorrere un caso di applicazione sostanziale della disposizione di cui all’art. 21-octies della l.n. 241/1990. Peraltro nella fattispecie non v’era necessità di applicare tale norma. E’ perciò da escludere che i primi Giudici abbiano giudicato in virtù dell’applicazione di questa norma, mal interpretandone la ratio;
– è da escludere che la natura straordinaria del condono edilizio punti “a favorire la conservazione del patrimonio edilizio esistente”. Peraltro, se l’ente locale può fornire prescrizioni a fini edilizi in fase preventiva (ossia in sede di rilascio di un titolo abilitativo) è da escludere che tanto possa fare, invece, in sede di condono;
– la violazione delle condizioni connesse alla destinazione agricola della zona derivava dal fatto che l’art. 5 della l.r. n. 10/1979 (in tema di norme urbanistiche relative alle zone agricole) prevedeva che le concessioni relative agli annessi agricoli “sono rilasciate previa sottoscrizione di apposite convenzioni o atti d’obbligo unilaterali di durata non inferiori a dieci anni”. Nella specie non esistevano convenzioni o atti di tal genere;
– il vincolo cimiteriale di 200 metri (costituente vincolo assoluto di inedificabilità) derivava da una norma primaria. La giurisprudenza (CdS, VI, n. 3667/2015) ha ritenuto che la riduzione (per esigenze pubblicistiche) della fascia cimiteriale di inedificabilità assoluta non possa mai incidere sul vincolo sanitario, fissato tassativamente per legge in metri 200. Il precedente giurisprudenziale invocato dagli appellanti era stato pure riformato dal Consiglio di Stato; (sez. IV, n. 5451/2017);
– era frutto di appositi accertamenti amministrativi il riscontro dell’esaurimento dell’attività edilizia in epoca successiva all’1.10.1983. L’invocata decisione in sede penale non faceva testo per il Comune giacchè esso non era stato parte del giudizio e non vi si era costituito parte civile.
4. Con memoria del 16.7.2019 parte appellante ha eccepito l’inammissibilità della produzione documentale comunale del 4.7.2019 (domanda di riesame del 21.2.2000 e connesso diniego del 28.9.2001), trattandosi di documenti non prodotti nel giudizio di primo grado e tuttavia già in possesso dell’ente locale.
5. Con atto del 23.7.2019 parte appellante ha poi replicato alla memoria comunale, riepilogando i propri argomenti.
6. La causa quindi, chiamata alla pubblica udienza di discussione del 17.9.2019, è stata ivi trattenuta in decisione.
7. La riproposizione dei motivi assorbiti in primo grado consente al Collegio di esprimere che, nella vicenda in esame, punto centrale ed effettivamente assorbente è quello dato dalla dislocazione dei manufatti di parte ricorrente, per sua stessa ammissione collocati a circa 150 metri dal perimetro di un locale cimitero.
7.1. In disparte il fatto che il precedente giurisprudenziale invocato da parte ricorrente – secondo il quale il locale cimitero non è più attivo – è stato oggetto di riforma in sede di appello, prevale in ogni caso la considerazione che un cimitero, per quanto non più attivo ovvero in disuso, non per questo perde le sue proprie connotazioni, permanendo quanto meno quelle legate alla persistenza sepoltura in esso delle tumulazioni già avvenute nel tempo.
Questo spiega, basicamente, perché, pur non essendo un cimitero ancora attivo, il relativo vincolo non viene meno.
7.2. Assai di recente il Consiglio di Stato (sez. II, n. 5863/2019, pubblicata il 26.8.2019) ha doviziosamente ricostruito la disciplina di settore, tra l’altro ed in particolare – per quanto qui rileva – osservando che, quanto all’art. 338 del r.d. 1265/1934 (che parte ricorrente, coi motivi riproposti, assume essere stato violato), “la mera previsione da parte del legislatore di una possibile azione amministrativa finalizzata alla riduzione dell’estensione della fascia di rispetto non identificava, e non identifica, un mutamento della natura intrinsecamente e indefettibilmente assoluta del vincolo, ma consentiva e consente ai pubblici poteri di disporre, nel contesto delle proprie funzioni di pianificazione del territorio e mediante il procedimento speciale inderogabilmente al riguardo contemplato, la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse e di standard e, in genere, la realizzazione di opere edilizie e l’insediamento di attività reputate compatibili, sotto il profilo sia igienico-sanitario, sia del mantenimento della sacralità del luogo, con la perdurante insistenza del vincolo. Ma – giova ribadire – tutto ciò poteva e può a tutt’oggi avvenire solo ed esclusivamente per iniziativa dei pubblici poteri e nelle forme tassativamente contemplate ad oggi nell’attuale testo del comma in esame, e all’epoca dei fatti di causa nel suo testo pro tempore vigente”.
Il concetto che ne deriva, in estrema sintesi, è che la riduzione del limite metrico del vincolo cimiteriale non vale affatto a determinare – in loco ed a favore di privati – una simmetrica espansione metrica della superficie a disposizione dell’edilizia privata ovvero (il che è concettualmente connesso) a disposizione di procedure di sanatoria di edificazioni già realizzate <i>sine titulo</i>.
7.3. A fronte di un tale robusto ostacolo giuridico (i.e., vincolo cimiteriale), si depotenzia quindi, fino a scolorare, ogni indagine ed argomentazione volta a stimare se, nel concreto, l’edificazione per cui è causa fosse almeno connotativamente conforme, dal punto di vista ambientale e della destinazione della zona, alle fattezze e all’impiego astrattamente assentibili.
Ove pure questo fosse, infatti, prevarrebbe in ogni caso la considerazione che in situ non è ammessa la presenza di edificazione privata a causa di detto prevalente vincolo cimiteriale.
7.4. Può ancillarmente ricordarsi infine, ad ulteriore conforto della non accoglibilità degli argomenti di parte ricorrente, che un pregiudizio già eventualmente occorso all’assetto regolatorio ambientale ed edilizio di una zona (i.e., antecedente presenza di compromissione di un segmento di territorio locale) non può mai costituire valido argomento per giustificare e legittimare la iterazione e l’ampliamento di un siffatto pregiudizio.
Sulla sola base logica, invero, l’argomento contrario non tiene. Varrebbe dire che, infranta una volta la regola, ogni successiva analoga infrazione sarebbe per ciò solo consentita. Con l’aggravante che allora, a quel punto, non sarebbe consentito neppure stabilire se e quando la sequenza di ulteriori infrazioni dovrebbe avere termine (salvo teoricamente dover ammettere – il che è un assurdo – che detto termine coinciderebbe con l’integrale consumazione edilizia dell’intero territorio di un ente locale).
8. In conclusione, l’appello deve essere respinto, pur dovendo restare integrata la sentenza di primo grado con le argomentazioni che precedono.
9. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi euro 3.000,00 in favore della parte appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte appellante al pagamento in favore di quella appellata delle spese del giudizio liquidate in complessivi euro 3.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Italo Volpe, Consigliere, Estensore
Francesco Frigida, Consigliere
Antonella Manzione, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere
L’ESTENSORE (Italo Volpe)
IL PRESIDENTE (Fabio Taormina)
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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