Norme correlate: Art. 183 D. Lgs. 18/4/2016, n. 50
Massima
Secondo la giurisprudenza della Sezione V del Consiglio di Stato, nel partenariato pubblico privato sono individuabili due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle sub - fasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, n. 4186 del 2019).
Testo
Pubblicato il 03/06/2025
N. 04787/2025REG.PROV.COLL.
N. 09450/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9450 del 2024, proposto dalla società < omissis > a r.l. con socio unico, in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con la mandante società < omissis> a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9447040806, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Scacchi, Rosanna Norcia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Crescenzio n. 19;
contro
il Comune di Tivoli, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
< omissis > s.r.l. in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con la mandante < omissis > s.r.l., nonché < omissis > s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio etto presso il suo studio in Roma, piazza dell’Orologio 7;
per la riforma
della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione seconda bis) n. 19040, pubblicata il 29 ottobre 2024, resa tra le parti;
quanto all’appello incidentale, depositato il 2 gennaio 2025, da < omissis > s.r.l. e < omissis > s.r.l.:
della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione seconda bis) n. 19040, pubblicata il 29 ottobre 2024, resa tra le parti, limitatamente ai capi 11, 12 e 13.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da < omissis > s.r.l. e < omissis > s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’articolo 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Francesco Scacchi e Nicola Marcone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La società appellante chiede la riforma della sentenza indicata in epigrafe, resa in forma semplificata all’esito dell’udienza camerale fissata per la discussione dell’istanza cautelare, con la quale il giudice di primo grado ha accolto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società < omissis > a r.l., in proprio e in qualità di mandataria della costituenda Ati con la mandante < omissis > s.r.l., nonché dalla società < omissis > a r.l. e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione in suo favore, quale originario promotore finanziario che aveva esercitato la prelazione.
1.2. L’appellante deduce:
1) la nullità della sentenza perché adottata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. prima del decorso di 20 giorni sia dalla notificazione del ricorso principale, avvenuta il 27 settembre 2024, che del ricorso per motivi aggiunti, avvenuta il 2 ottobre 2024, per essere stata celebrata la camera di consiglio il 16 ottobre 2024;
2) l’erroneità della sentenza per avere respinto l’eccezione di irricevibilità per tardività sul presupposto che l’atto lesivo non sarebbe l’aggiudicazione trasmessa il 12 luglio 2024, ma la comunicazione del 31 luglio 2024 con la quale il Comune di Tivoli ha informato le appellate dell’avvenuto esercizio del diritto di prelazione da parte del soggetto promotore;
3) l’erroneità della decisione in relazione all’interpretazione dell’articolo 6.1 del disciplinare, rubricato “Requisiti per lo svolgimento dei servizi di ingegneria e architettura richiesti”, e alla conseguente esclusione dalla gara per la mancata indicazione del nominativo del geologo, senza debitamente valutare che l’articolo in questione, a differenza dell’articolo 6.2, non reca la dicitura “a pena di esclusione”, che in nessun’altra parte della lex sarebbe prevista la presenza obbligatoria del geologo e che l’articolo 9 accorderebbe la possibilità di sanare la carenza di qualsiasi elemento formale della documentazione mediante soccorso istruttorio.
2. La società < omissis > a r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con la mandante < omissis > s.r.l., nonché la società < omissis > a r.l. si sono costituite in giudizio ed hanno concluso per il rigetto dell’appello.
2.1. Le società appellate hanno, inoltre, proposto appello incidentale deducendo l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha dichiarato l’invalidità della polizza fideiussoria n. 30539, presentata dall’appellante principale a corredo della sua offerta. Secondo le appellanti incidentali la polizza fideiussoria rilasciata dall’appellante principale non solo non sarebbe conforme allo schema Tipo 1.1. di cui al d.m. 31 del 19 gennaio 2018, ma conterrebbe clausole tali da rendere la fideiussione quasi non escutibile, prevedendo un termine decadenziale per l’ente garantito di appena 10 giorni, nonché la presenza di tempistiche di pagamento sine die a favore del garante e la facoltà per il fideiussore di recedere in qualsiasi momento e ad nutum.
3. Il Comune di Tivoli non si è costituito in giudizio.
4. Con l’ordinanza n. 196 del 17 gennaio 2025 la Sezione ha respinto la domanda cautelare ritenendo sotto il profilo del fumus che “le censure di natura processuale sembrerebbero superabili in ragione dell’integrità del contraddittorio e della lesività dell’atto impugnato in primo grado, mentre quelle di natura sostanziale meritano un approfondimento proprio della decisione di merito con particolare riferimento alla omessa indicazione del geologo e alla valenza della relazione geologica presentata dal promotore, odierno appellante” e sotto il profilo del periculum che “il pregiudizio dedotto, consistente nella possibile stipula del contratto nelle more della definizione del giudizio, appare ovviabile in considerazione dell’intervenuta fissazione della udienza di merito all’8 maggio 2025”.
5. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche ai sensi dell’articolo 73 c.p.a.. In particolare le società appellante hanno eccepito l’improcedibilità dell’appello principale per consumazione del potere di impugnazione perché la società appellante ha notificato due ricorsi, rispettivamente il 3 dicembre 2024 e il 12 dicembre 2024, depositando solo il secondo in data 18 dicembre 2024, nonostante il potere di appellare avrebbe dovuto ritenersi esaurito non essendo il secondo appello volto a sanare i vizi del primo, quanto a proporre ex novo anche la domanda di declaratoria di caducazione e inefficacia del contratto, se nelle more stipulato.
6. Alla pubblica udienza dell’8 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. L’appello non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.
8. Oggetto di controversia è l’affidamento in concessione, tramite finanza di progetto, della progettazione, costruzione e gestione funzionale ed economica di un tempio per la cremazione nel Cimitero di Tivoli, ai sensi dell’articolo 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, con diritto di prelazione da parte del promotore.
8.1. All’esito dell’espletamento della gara l’odierno RTI appellante, originario promotore, si era collocato all’ultimo posto con 55,64 punti, mentre l’ATI delle appellate al primo posto con 84 punti, senonché con la nota n. 0058443 del 31 luglio 2024 il Comune di Tivoli ha comunicato ai concorrenti, utilmente collocatisi in graduatoria, che il promotore, con nota acquisita al prot. n. 55328 del 19 luglio 2024, si era avvalso della facoltà di esercitare il diritto di prelazione.
9. Con la sentenza impugnata il giudice di primo grado ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’Ati appellata e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione in favore del RTI appellante.
10. L’eccezione di inammissibilità dell’appello per consumazione del relativo potere per avere l’appellante notificato due ricorsi, rispettivamente il 3 dicembre 2024 e il 12 dicembre 2024, depositando solo il secondo in data 18 dicembre 2024, sollevata solo con la memoria ex art. 73 c.p.a. dalle società appellate, non è fondata e va disattesa.
10.1. Secondo l’Adunanza plenaria n. 6 del 2022 “condicio sine qua non affinché un giudice possa dichiarare l’inammissibilità o improcedibilità del gravame – o, più in generale, pronunciarsi su di esso – è che quest’ultimo venga iscritto a ruolo, ossia depositato presso la Segreteria (o Cancelleria) del giudice medesimo. Deposito che, nel caso del processo amministrativo, ai sensi dell’art. 45 Cod. proc. amm. segue la notifica alle controparti e solo successivamente al quale può parlarsi di litispendenza (dovendo trovare conferma il principio – su cui Cons. Stato Ad. plen., 28 luglio 1980, n. 35 e valevole anche alla luce del sopravvenuto d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – secondo cui la litispendenza nel processo amministrativo è l’effetto di una fattispecie complessa, i cui co-elementi possono ritenersi costituiti dalla notifica e dal deposito: la sola notifica quindi, non seguita dal tempestivo deposito del ricorso, è inidonea a provocare la litispendenza. In termini, anche Cons. Stato, IV, 21 dicembre 2001, n. 6333; IV, 7 gennaio 2013 n. 22; IV, 19 dicembre 2016, n. 5363)”.
10.2. Ne discende, pertanto, che nel caso di specie manca il deposito del primo appello notificato e, quindi, per le ragioni esposte non si configura la litispendenza.
11. E’ infondato anche il primo motivo con il quale l’appellante si duole della nullità della sentenza perché adottata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. prima del decorso di 20 giorni sia dalla notificazione del ricorso principale, avvenuta il 27 settembre 2024, che del ricorso per motivi aggiunti, avvenuta il 2 ottobre 2024, per essere stata celebrata la camera di consiglio il 16 ottobre 2024.
11.1. Osserva il Collegio che vertendosi nel rito appalti alla sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., si applicano i termini dimidiati rispetto a quelli ordinari e che, come emerge dal verbale dell’udienza camerale, tutti i difensori erano presenti, il contradditorio era integro e non c’è stata alcuna richiesta di rinvio, né è stata sollevata alcuna eccezione con riguardo al dedotto mancato rispetto dei termini a difesa.
12. E’ infondato e da disattendere anche il secondo motivo con il quale l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per avere respinto l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso principale sul presupposto che l’atto lesivo non sarebbe l’aggiudicazione trasmessa il 12 luglio 2024, ma la comunicazione del 31 luglio 2024 con la quale il Comune di Tivoli ha informato le appellate dell’avvenuto esercizio del diritto di prelazione da parte del soggetto promotore. Ad avviso della parte appellante il giudice di primo grado non si sarebbe avveduto della presenza già nella prima comunicazione di aggiudicazione della menzione del diritto di prelazione del soggetto promotore, né avrebbe correttamente qualificato la nota n. 58443 del 31 luglio 2024 di comunicazione della volontà del soggetto promotore di esercitare il diritto di prelazione che in quanto atto non definitivo, limitandosi a notiziare le controparti delle verifiche sul possesso dei requisiti in capo al promotore, non sarebbe impugnabile. Ne discenderebbe che il ricorso avrebbe dovuto essere proposto entro il termine di 45 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, vale a dire entro il 26 settembre 2024, considerando la sospensione feriale, mentre è stato notificato il 27 settembre 2024.
12.1. Al riguardo osserva il Collegio che:
– all’esito della valutazione dell’offerta tecnica ed economica dei concorrenti, la Commissione ha stilato la seguente graduatoria: 1) ATI < omissis > – Altair 84 punti; 2) S.I.L.V.E. S.p.A. 73,20 punti; 3) ATI < omissis > – < omissis> 55,64 punti;
– con la determinazione n. 1937 del 12 luglio 2024 il Comune di Tivoli, preso atto della nota della Commissione n. 28041 del 17 aprile 2024 contenente la predetta graduatoria – ha comunicato l’aggiudicazione alla < omissis > ai concorrenti anche al fine di consentire al promotore l’esercizio del diritto di prelazione;
– con istanza del 22 luglio 2024 l’Ati appellata ha chiesto l’accesso a tutta la documentazione amministrativa, tecnica ed economica della Ati < omissis >, quale soggetto titolare del diritto di prelazione;
– con la nota n. 58443 del 31 luglio 2024 il Comune di Tivoli ha informato l’Ati appellata dell’esercizio da parte di < omissis > del diritto di prelazione;
– con nota n. 58604 del 31 luglio 2024 il Comune di Tivoli ha osteso la documentazione richiesta, ad eccezione dei documenti afferenti alla verifica dei requisiti nei confronti del soggetto promotore, il cui accesso è stato differito, e della documentazione presentata dall’Ati < omissis > in sede di soccorso istruttorio;
– con ricorso, notificato il 27 settembre 2024 e depositato il 30 settembre 2024, l’Ati appellata ha agito per l’annullamento della determinazione del Comune di Tivoli n. 890 del 12 aprile 2023, con la quale < omissis > è stata ammessa alla gara, della determinazione n. 1937 del 12 luglio 2024, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stata comunicata la facoltà di esercitare il diritto di prelazione, nonché dei verbali di gara n. 3 e n. 5 e delle note del Comune di Tivoli n. 53637 del 12 luglio 2024 e n. 58443 del 31 luglio 2024.
12.2. Alla luce delle esposte circostanze ritiene il Collegio che sia da condividere il rigetto dell’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso originario, atteso che “l’interesse a ricorrere del R.T.I. < omissis > S.r.l. – < omissis > S.r.l. non è sorto a seguito della conoscenza della determinazione dirigenziale n. 1937 del 12 luglio 2024, con cui, come anticipato, la S.A. si è limitata a comunicare alle concorrenti “di prendere atto della nota 28041 del 17/04/2024 con la quale venivano trasmessi i verbali di gara e della relativa attribuzione dei punteggi”, (…) ma, appunto, dalla conoscenza della nota n. 58443 del 31 luglio 2024, con cui il Comune di Tivoli ha comunicato, anche alla odierna ricorrente, che “il promotore con nota acquisita al prot. 55328 del 19/07/2024 ha dichiarato di voler esercitare il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario impegnandosi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”.
12.3. Ad avviso del Collegio, infatti, l’interesse ad impugnare l’esito della procedura è sorto in capo all’Ati appellata, collocatasi al primo posto della graduatoria con 84 punti, solo nel momento in cui ha avuto notizia dell’effettivo esercizio da parte dell’odierno Rti appellante del diritto di prelazione, riservato all’originario promotore, e della conseguente aggiudicazione in suo favore.
Se pure è vero, come sostiene l’appellante, che già nella prima comunicazione di aggiudicazione del 12 luglio 2024 si affermava che, “in conformità al punto 17 del Disciplinare di gara è stato inoltrato, ai sensi dell’art. 183 comma 15 del D. Lgs. 50/2016 avviso al promotore al fine di esercitare il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario”, è altrettanto indubbio che il predetto esercizio e la conseguente aggiudicazione integravano una mera eventualità priva di immediata lesività sino alla nota n. 58443 del 31 luglio 2024 di comunicazione della volontà espressa del Rti appellante di avvalersi della facoltà di cui all’articolo 183 del d.lgs. n. 50/2016.
12.4. Né appare condivisibile la prospettazione dell’appellante secondo cui la nota n. 58443 del 31 luglio 2024 avrebbe natura di atto non definitivo, limitandosi a notiziare le controparti dell’esercizio del diritto di prelazione ed essendo ancora in corso la “verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara dal soggetto promotore al fine di assumere le conseguenti determinazioni”.
Rileva, infatti, il Collegio che l’atto con il quale è stato comunicato l’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore determina di per sé la lesione della sfera giuridica soggettiva dell’Ati appellata in quanto incide sulla graduatoria modificandola, a prescindere dalla successiva attività di verifica dei requisiti.
13. Con il terzo motivo l’appellante deduce l’erroneità della decisione in relazione all’interpretazione dell’articolo 6.1 del disciplinare, rubricato “Requisiti per lo svolgimento dei servizi di ingegneria e architettura richiesti”, e alla conseguente esclusione dalla gara per la mancata indicazione del nominativo del geologo, senza che il giudice di primo grado abbia debitamente valutato che l’articolo in questione, a differenza dell’articolo 6.2, non reca la dicitura “a pena di esclusione”, che in nessun’altra parte della lex sarebbe prevista la presenza obbligatoria del geologo e che gli articoli 6 e 9 accorderebbero la possibilità di sanare la carenza di qualsiasi elemento formale della documentazione mediante soccorso istruttorio. Pertanto, le statuizioni del giudice di primo grado sconterebbero un vizio interpretativo d’origine, cioè la ritenuta necessità della figura del geologo, nonostante il progetto tecnico avrebbe dovuto essere redatto da ingegneri e/o architetti, nonché la pretermissione della necessità, in ossequi alla lex di gara, di azionare il soccorso istruttorio e di consentire all’appellante di sanare l’incompletezza delle proprie dichiarazioni, anche alla luce del fatto che esisteva già agli atti una relazione geologica a corredo del progetto di fattibilità tecnica ed economica.
13.1. Il giudice di primo grado ha ritenuto che dal complesso delle clausole del bando e, segnatamente, dagli articoli 6 e 6.1, “discende che, a reputare insufficiente la relazione geologica presentata, ex art. 14 del d.P.R. n. 207/2010, in sede di “progetto preliminare di fattibilità sviluppato dal promotore” (e la quale, pertanto, costituisce uno degli elaborati ricompresi nel “Progetto di fattibilità tecnico economica ed elaborati tecnici connessi presentato dal Promotore di cui all’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, approvato con delibera di G.C. n. 51 del 15.03.2019”, che, a sua volta, rappresenta uno dei documenti di gara rispetto al quale gli operatori concorrenti sono chiamati a proporre le varianti migliorative), è la stessa Amministrazione aggiudicatrice, come reso evidente dall’obbligo imposto agli operatori economici che intendano partecipare alla procedura de qua di indicare, nell’ambito della “Documentazione Amministrativa” contenuta nella “Busta Virtuale” “A” (cfr. p. 10 del Disciplinare di gara), quale professionista incaricato di redigere la relazione geologica, in sede di progettazione definitiva ed esecutiva dell’opera di che trattasi, “un geologo iscritto al relativo albo professionale””.
13.2. La sezione III del bando di gara prevede che “i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti specificati nel Disciplinare di gara”, il cui articolo 6.1., rubricato “Requisiti per lo svolgimento dei servizi di ingegneria ed architettura richiesti”, a sua volta espressamente stabilisce che “L’operatore economico dovrà indicare il nominativo dei professionisti, singoli o associati, che eseguiranno l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva i quali dovranno essere in possesso dei seguenti requisiti:
– Laurea in Ingegneria con Abilitazione all’esercizio della professione di Ingegnere e Iscrizione all’Ordine degli Ingegneri – Albo Sezione A) Settore a) “Civile e Ambientale” o Laurea in Architettura e Abilitazione all’esercizio della professione di Architetto – Iscrizione a un Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori – Albo Sez. A;
– Per il geologo che redige la relazione geologica: Il requisito di iscrizione al relativo albo professionale”.
13.3. Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, anche della Sezione, le condizioni di partecipazione alle procedure di gara devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge deve ritenersi ammessa in casi eccezionali, in quanto l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o non conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, n. 4553 del 2016; Corte giust. UE, 2 giugno 2016, in causa C-27/15).
Tanto premesso nel caso di specie la lex di gara espressamente richiede l’indicazione del “nominativo dei professionisti, singoli o associati, che eseguiranno l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva” e tra questi ricomprende, oltre agli ingegneri e agli architetti in possesso di una serie di requisiti, anche “il geologo che redige la relazione geologica” in relazione al quale viene chiesta l’iscrizione al relativo albo professionale.
Né a differenza di quanto sostenuto dalla parte appellante la chiarezza e l’univocità della predetta espressa previsione è inficiata dai moduli F – Dichiarazione nominativi progettisti – e G – Dichiarazione possesso requisiti progettazione – giacché gli stessi hanno come presupposto l’articolo 6.1 del disciplinare e non menzionano i titoli degli altri professionisti nello stesso indicati (ingegneri e architetti) escludendo il geologo, con la conseguenza che hanno una valenza del tutto neutra ai fini dell’interpretazione della citata previsione del bando e non valgono a ingenerare alcuna incertezza circa la necessità di dichiarare il nominativo di tutti i progettisti e di indicare il possesso dei requisiti richiesti in relazione a ciascuna specifica figura professionale.
Come condivisibilmente affermato dal giudice di primo grado è “la stessa lex specialis di gara a configurare la relazione geologica quale elaborato specialistico essenziale che deve accompagnare tutti i livelli della progettazione, non solo preliminare ma anche definitiva ed esecutiva, dell’opera da realizzare, al fine di assicurarne la costante compatibilità geologica, geomorfologica ed idrogeologica, in ossequio, peraltro, alle previsioni di cui agli artt. 26, comma 1, lett. a) e 35, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010”.
Ne discende che nel caso di specie, a differenza di altri esaminati dalla stessa Sezione, esiste di una espressa, univoca e chiara previsione della lex di gara circa l’indicazione nel novero dei professionisti anche del nominativo del geologo per la redazione della relazione geologica e dei requisiti che deve possedere.
A fronte della detta previsione non restano margini al Collegio per indagare l’effettiva volontà della stazione appaltante circa la necessità né della predetta figura professionale, né della necessità della redazione della relazione geologica.
13.4. Né, infine, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante era attivabile il soccorso istruttorio, previsto dall’articolo 6, ai sensi del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della documentazione possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”.
Infatti, secondo la costante giurisprudenza sussiste la possibilità che la stazione appaltante è possibile il soccorso istruttorio laddove l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto (Cons. Stato, V, n. 6445 del 2024; Cons. Stato, V, n. 8481 del 2022).
Nel caso di specie l’appellante manca l’indicazione della figura del geologo nella offerta dell’appellante e, quindi, il soccorso istruttorio implicherebbe l’introduzione di un requisito di partecipazione assente.
13.5. Il Collegio rileva, infine, che, a differenza di quanto prospettato dall’appellante, originari promotore, non può essere presa in considerazione la relazione geologica prodotta nella prima fase del partenariato e posto a base della procedura evidenziale.
Secondo la giurisprudenza della Sezione, dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, nel partenariato pubblico privato sono individuabili due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle sub – fasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, n. 4186 del 2019).
E’, infatti, evidente l’autonomia delle due fasi e il diverso livello di approfondimento della relazione geologica richiesta ai fini dello studio di fattibilità rispetto a quella funzionale alla progettazione definitiva ed esecutiva, come si evince chiaramente anche dalle conclusioni della relazione geologica prodotta nella prima fase.
In detta relazione il geologo ha, infatti, affermato che “si rende necessario eseguire indagini integrative di carattere geognostico finalizzate all’acquisizione di parametri geomeccanici /geotecnici, nonché sismici sitospecifici (sondaggi geognostici e prospezioni sismiche). Le considerazioni sopra effettuate derivano da diversa documentazione, nel caso si riscontri l’esistenza di condizioni litostratigrafiche difformi da quanto previsto andrà interpellato il consulente geologo e dovranno essere adottati correttivi alle scelte progettuali previste”.
14. Per le esposte ragioni l’appello principale deve, pertanto, essere respinto.
15. La reiezione dell’appello principale con conseguente conferma della sentenza impugnata determina la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione sia dell’istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. che del ricorso incidentale proposto dall’Ati appellata, essendo sufficiente la fondatezza del terzo motivo di appello a supportare il provvedimento di annullamento dell’affidamento all’appellante della procedura in controversia.
15. Le spese di lite seguono la soccombenza in relazione all’Ati appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara improcedibili l’istanza di accesso ex art. 116 c.p.a. e l’appello incidentale.
Condanna l’appellante alla rifusione in favore delle appellate costituite delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 5.000,00, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Marina Perrelli, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Marina Perrelli)
IL PRESIDENTE (Diego Sabatino)
IL SEGRETARIO