Consiglio di Stato Sez. IV, 8 luglio 2019, n. 4692

Consiglio di Stato Sez. IV, 8 luglio 2019, n. 4692

MASSIMA
Consiglio di Stato Sez. IV, 8 luglio 2019, n. 4692

La consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.

NORME CORRELATE

Art. 338 R.D. 27/7/1934, n. 1265

Pubblicato il 08/07/2019
N. 04692/2019REG.PROV.COLL.
N. 00994/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 994 del 2008, proposto dalla signora N. Virginia in proprio e nella qualità di erede di Z. Nicola, nonché quale socio accomandatario della “< omissis >” sas, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Montefusco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Claudia De Curtis in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 142;
contro
il Comune di Ercolano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Soria, Andrea Scognamiglio e Nicola Mainelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 10370/2006, resa tra le parti, concernente rigetto istanza di condono edilizio e demolizione opere abusive
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ercolano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2019 il Cons. Giuseppa Carluccio e udito per l’appellante l’avvocato Giancarlo Fanzini, su delega di Raffaele Montefusco.
FATTO e DIRITTO

1.La signora Virginia N. ha impugnato dinanzi al T.a.r., anche con motivi aggiunti, due ordinanze emesse dal dirigente della ripartizione tecnica del comune di Ercolano: – la prima (n. 19416 del 12.6.2001), di rigetto dell’istanza di condono presentata in data 1.3.1995 concernente la realizzazione di un immobile ad uso commerciale; – la seconda (n. 212 del 3.10.2002), di demolizione delle opere abusive.
2. Il diniego di condono è stato motivato con riferimento: – alla violazione della fascia di rispetto cimiteriale; – alla violazione delle norme del Codice della Strada (artt. 18 e 20), essendo la costruzione posta al confine della strada provinciale con incorporazione di un marciapiede; – alla mancanza di autorizzazione o concessione dell’ente gestore della strada.
2.1. L’ordine di demolizione è stato motivato con riferimento: – all’intervenuto rigetto dell’istanza di condono edilizio; – all’insistenza delle opere abusive sul demanio comunale, costituito da gran parte del marciapiede, con pericolo per l’incolumità dei pedoni.
3. Il primo giudice ha rigettato ricorsi con la sentenza specificata in epigrafe.
3.1. Avverso la suddetta sentenza, la signora Virginia N. ha proposto appello affidato a due motivi.
3.2. Il Comune si è costituito istando per il rigetto.
3.3. In esito alla comunicazione di perenzione ultraquinquennale, l’appellante ha depositato rituale istanza di fissazione dell’udienza.
4. Con l’appello, la signora N. censura la sentenza solo nella parte in cui ha ritenuto legittima la competenza del dirigente comunale, che ha emanato i provvedimenti, e nella parte in cui ha ritenuto applicabile nella fattispecie il vincolo di inedificabilità per la fascia di rispetto cimiteriale, di cui all’art. 388 del r.d. n. 1265 del 1934.
5. Con il primo motivo, deducendo la violazione dell’art. 107, co. 2 e 3 del d.lgs. n. 267 del 2000, sostiene che il potere del dirigente preposto non discende direttamente dalla norma, ma è subordinato ad una previsione specifica, statutaria o regolamentare, che glielo attribuisca, mancante nel Comune di Ercolano.
5.2 La censura è infondata e va rigettata.
Secondo la giurisprudenza, da molti anni ormai consolidata di questo Consiglio, il principio contenuto negli artt. 51 della l. n. 142 del 1990 e 107 del d. lgs. n. 267 del 2000, (T.U. Enti locali) circa il riparto tra compiti di governo, di indirizzo e di controllo, spettanti agli organi politici elettivi, e compiti di gestione, spettanti ai dirigenti, costituisce struttura fondante dell’intera riforma delle autonomie locali, di per sé immediatamente applicabile senza la necessità dell’interposizione di fonti secondarie, cui spetta soltanto la determinazione delle modalità di esercizio della competenza, comunque indefettibile e tale da non tollerare impedimenti e soluzioni di continuità (ex multis, Cons. Stato Sez. V, n. 4778 del 2013; n. 1158 del 2012; n. 5312 del 2005; n. 7318 del 2003).
6. Ai fini che ancora rilevano nella presente controversia, la ricorrente in primo grado (con il terzo motivo), aveva sostenuto la non applicabilità del vincolo di inedificabilità di cui all’art. 388 cit. perché l’area di sedime dell’immobile è di proprietà della Provincia e non del Comune di Ercolano e perché la distanza di ml. 200, prevista per la fascia di rispetto cimiteriale, riguarda solo i centri abitati e non i fabbricati sparsi.
Il primo giudice ha rigettato sulla base delle essenziali argomentazioni che seguono:
a) l’area in questione sita in via B. Cozzolino appartiene al Comune di Ercolano, al quale è stata trasferita dalla Provincia, e ricade nel centro abitato del comune di Ercolano (verbale di consegna delle strade provinciali ricadenti in centro abitato di Ercolano del 26 marzo 2001);
b) evidente è l’applicabilità dell’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934 n. 1265, che ha previsto per ragioni igienico sanitarie il vincolo dell’inedificabilità assoluta della fascia di rispetto cimiteriale, con conseguente divieto di sanatoria delle opere abusivamente edificate in violazione del vincolo, in base all’inequivoco disposto dell’art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47;
c) le ulteriori censure avverso il provvedimento di diniego di condono relative alle altre motivazioni dello stesso (proposte sempre con il terzo motivo e con il quarto motivo) sono improcedibili perché il provvedimento impugnato, trovando il proprio legittimo fondamento nella violazione della fascia di rispetto cimiteriale, non potrebbe essere annullato.
6.1. Con il secondo motivo di appello, si deduce:
a) che il T.ar. ha preteso di desumere la delimitazione di centro abitato da una deliberazione (verbale di consegna delle strade provinciali ricadenti nel territorio di Ercolano), la quale non ha alcuna valenza di strumento urbanistico;
b) che la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni avuto modo di specificare che la deliberazione di perimetrazione del centro abitato ha natura e portata di strumento urbanistico, con forza normativa secondaria e rilevanza esterna, e, pertanto, deve essere effettuata sulla base del procedimento prescritto, non potendo essere desunta da una mera situazione di fatto o da un’altra deliberazione avente differente oggetto;
c) che, nella specie, il manufatto oggetto di causa non risulta assolutamente ricompreso nell’ ambito della perimetrazione prevista con la deliberazione di Consiglio Comunale (n. 78 del 1972) e neppure nelle specificazioni di perimetrazione desumibili dagli atti di strumentazione urbanistica, quali il Piano Regolatore Generale e il Regolamento Edilizio vigenti;
d) che il manufatto è sito in zona periferica a monte dell’asse autostradale Napoli-Salerno; in ambito del tutto privo di agglomerato urbano denso e a ridosso del confine con il Comune di Portici; che ricade, invece, nell’ambito della Zona Agricola del vigente P.R.G. del Comune di Ercolano;
e) che la decisione del primo giudice è del tutto erronea, perché non sussiste ed è privo di riscontro il presupposto di fatto su cui si fonda l’intera costruzione motivazionale, ovverosia la ricomprensione dell’immobile nell’ambito di un centro abitato che renda operante la prescrizione di inedificabilità assoluta correlata al vincolo cimiteriale;
f) che l’amministrazione ha posto il vincolo a “tranciante” motivo di diniego, mentre avrebbe dovuto valutare la (in)compatibilità con lo stesso, posto che la presenza di alcuni edifici nella fascia di rispetto non concreta di per sé una violazione della stessa;
f) che, conseguentemente, devono ritenersi erronee tutte le statuizioni della decisione impugnata la quale, sulla base del suddetto convincimento, ha respinto, assorbito, ovvero dichiarato improcedibili i motivi di ricorso connessi e conseguenti.
7. Il motivo è infondato e va rigettato.
7.1. La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio (da ultimo sez. VI, n. 1164 del 2018; sez. IV, n. 5873 del 2017) ha affermato che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità <i>ex lege</i> e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti.
7.1.1. A conferma del particolare rigore che presidia l’interpretazione dell’art. 338 cit. va ricordato che numerose sono le pronunce intervenute a individuare portata e limiti delle modifiche apportate all’art. 338 cit. dalla novella del 2002 (peraltro inapplicabile alla fattispecie ratione temporis), rispetto a richieste di privati (Cons. Stato sez. IV n. 4656 del 2017; sez. VI, n. 3667 del 2015; nn. 3410 e 1317 del 2014).
Si è, infatti, affermato che:
a) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma, essendo norma eccezionale e di stretta interpretazione non posta a presidio di interessi privati; con la conseguenza che la procedura di riduzione della fascia inedificabile resta attivabile nel solo interesse pubblico, come valutato dal legislatore nell’elencazione delle opere ammissibili;
b) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti).
7.2. Dall’applicazione dei principi richiamati alla fattispecie consegue la manifesta infondatezza dell’appello.
Nella controversia non è messa in discussione la costruzione abusiva del manufatto all’interno della fascia di rispetto di ml 200 dal cimitero. Si deduce, infatti, l’erronea ricomprensione dello stesso nel centro abitato, perché non basata su idonea delibera comunale di perimetrazione, ed il carattere isolato della costruzione; tutto al fine di sostenere che il Comune avrebbe dovuto valutare la compatibilità dell’immobile con il vincolo, sull’erroneo presupposto che la presenza di alcuni edifici nella fascia di rispetto non concreta di per sé una violazione della stessa.
8. Naturalmente, dall’esistenza del vincolo che comporta l’inedificabilità dell’area di rispetto, deriva l’esclusione di ogni condono, ai sensi dell’art. 33, co. 1, lett. d) della l. n. 47 del 1985.
La giurisprudenza è univoca in tal senso per i vincoli riconducibili alla suddetta disposizione (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 3860 del 2017, n. 4564 del 2015), tra i quali, in particolare, il vincolo cimiteriale, (Cons. Stato, sez. VI, n. 3410 del 2014; sez. IV, n. 6547 del 2009; sez. IV, n. 1185 del 2007).
Infatti, secondo i principi enucleati dalla suddetta giurisprudenza, l’esistenza del vincolo cimiteriale nell’area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l’inedificabilità assoluta, impedisce il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell’art. 33, l. n. 47 del 1985, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell’opera con i valori tutelati dal vincolo.
9.Le spese processuali del grado seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna l’appellante al pagamento, in favore del Comune, delle spese ed onorari, che liquida in complessivi euro 5.000,00, oltre accessori come per legge (I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2019, con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Daniela Di Carlo, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere
Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Giuseppa Carluccio)
IL PRESIDENTE (Antonino Anastasi)
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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