[Fun.News 2165] Parere Conferenza Regioni e Province Autonome sul ddl AS 3110 di conversione del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1. Estratto sui servizi pubblici locali

Si riporta, per chi ne ha interesse, un estratto del parere reso in sede di Conferenza delle Regioni e Province Autonome, concernente il DDL 3110, di conversione in legge del DL 1/2012.

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Per quanto riguarda le norme di carattere generale le Regioni intendono segnalare preliminarmente alcune evidenti criticità derivanti, in particolare, dall’introduzione degli articoli 1 (in materia di liberalizzazione delle attività economiche) e 4 (in materia di tutela della concorrenza nelle Regioni e negli enti locali). …omissis …

Circa l’articolo 25:

ARTICOLO 25 – Promozione della concorrenza nei servizi pubblici locali
Si premette che l’art. 25 del decreto legge n. 1 interviene nei seguenti ambiti:
1) riscrive in più punti la disciplina generale dei servizi pubblici locali di cui all’art. 4 del D.L. 138/2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 148/11, e successivamente modificato con la legge di stabilità n. 183 /2011 (d’ora in poi art. 4 del D.L. n. 138/2011), seppur salvaguardando l’impianto complessivo;
2) modifica l’art. 114 del TUEL che disciplina il regime giuridico delle aziende speciali e delle istituzioni;
3) integra il D.L. n. 138/2011 con un nuovo articolo (art. 3 bis “Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali”).
Le principali novità introdotte dall’art. 25 cit. sono di seguito indicate unitamente ad alcune prime note di commento.
1) Delibere quadro in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica
Come noto, l’art. 4 del D.L. n. 138/2011 ha introdotto il principio della liberalizzazione di tutte le attività economiche oggetto di servizi pubblici locali prevedendo che gli enti, all’esito di apposita verifica, adottino una delibera quadro con la quale evidenziano i settori sottratti alla liberalizzazione e le relative ragioni.
L’articolo 25 del decreto legge sulle liberalizzazioni sostituisce in toto l’art. 4, comma 3, del D.L. n. 138/2011. Quest’ultimo comma prevedeva l’invio della delibera quadro all’Autorità garante “anche” ai fini della relazione al Parlamento di cui alla legge 287/1990, con ciò adombrando l’idea che tale trasmissione fosse non soltanto finalizzata alla predisposizione della predetta relazione, ma anche a fini di controllo. Il nuovo comma 3 ridisciplina tale profilo, disponendo espressamente che, per gli enti territoriali con popolazione superiore a 10.000 abitanti, la delibera quadro è adottata previo parere obbligatorio, in quanto tale non vincolante, dell’Antitrust che dovrà pronunciarsi entro il termine di 60 giorni.
Inoltre, l’art. 25 del decreto legge sulle liberalizzazioni sostituisce l’art. 4, comma 4, del D.L. n. 138/2011, il quale disponeva in ordine alle modalità e alla tempistica con la quale gli enti locali erano chiamati ad effettuare la verifica in ordine alle attività da liberalizzare ovvero da attribuire in regime di esclusiva. Il nuovo comma 4, che in parte riscrive quanto già disposto dal vecchio comma, fissa il termine (12 mesi) entro cui la verifica e lo schema di delibera quadro debbono essere inviate all’Autorità garante per l’acquisizione del prescritto parere obbligatorio, fermo restando che – in assenza della delibera – l’ente locale non potrà procedere all’attribuzione dei diritti di esclusiva.
2) Affidamenti in house
Il comma 13 dell’art. 4 del D.L. n. 138 /2011 fissava a 900.000 euro annui la soglia economica per gli affidamenti in house.

Nella segnalazione al Governo del 26 agosto 2011, l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato aveva osservato come tale soglia apparisse oggettivamente elevata tanto da poter determinare per alcuni settori di attività economica una sottrazione quasi integrale dai necessari meccanismi di apertura per il mercato. Diversamente, nella successiva segnalazione del 5 gennaio 2012, l’AGCM riteneva preferibile non modificare la soglia economica dei 900.000 euro anni, ritenendo necessario precisare al comma 13 che l’affidamento in house è consentito solo quando non sia possibile procedere alla liberalizzazione, e risultino i benefici derivanti dalla gestione in house, anche rispetto all’affidamento con gara. Tale chiarimento, ad avviso dell’Autorità garante, era necessario per evitare di considerare erroneamente l’in house come forma ordinaria del servizio quando il valore dello stesso è pari o inferiore alla soglia prefissata.
La misura normativa introdotta dal Governo, nel recepire la prima segnalazione dell’AGCM, abbassa la soglia di valore per gli affidamenti in house da 900.000 a 200.000 euro annui. La conseguenza evidente è che tale nuovo criterio riduce ulteriormente la possibilità per gli enti locali di ricorrere allo strumento dell’in house nel caso in cui intendano procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva. Merita rammentare, in questa sede, che il vecchio comma 13 è stato considerato da alcune Regioni lesivo del principio referendario proprio perché introduceva un limite di valore per il ricorso all’in house (ossia la soglia economica dei 900.000 euro annui) non previsto in alcun modo nel diritto comunitario. Attualmente la questione è al vaglio della Corte Costituzionale.
3) Regime transitorio degli affidamenti non conformi
La nuova disciplina modifica il regime transitorio previsto dal comma 32, lettere a) e b), del D.L. n. 138/2011 posticipando le scadenze ivi fissate per la cessazione degli affidamenti non più conformi: più specificamente, gli affidamenti di cui alla lettera a) fra cui, in particolare, quelli diretti relativi a servizi sopra la soglia economica (ora fissata a 200.000 euro annui) o disposti in assenza dei requisiti comunitari, dovranno cessare alla data del 31 dicembre 2012 in luogo del 31 marzo 2012 mentre le gestioni di cui alla lettera b) affidate direttamente a società miste, qualora la selezione sia avvenuta senza gara a doppio oggetto, dovranno cessare alla data del 31 marzo 2013 in luogo del 30 giugno 2012.
Si osserva che la disposizione normativa che abbassa la soglia economica oltre la quale non è ammissibile il ricorso all’in house, produce non soltanto l’effetto di restringere ulteriormente le ipotesi di ammissibilità delle gestioni in house, ma anche quello di ampliare il numero delle gestioni dirette destinate a cessare perché non più conformi in base al nuovo valore economico introdotto. Le scadenze, sebbene posticipate, restano comunque assai ravvicinate. Merita rammentare che anche il comma 32 è stato sottoposto al vaglio di legittimità costituzionale, su iniziativa di alcune Regioni.
Una deroga alla cessazione degli affidamenti non più conformi di cui alla lett. a) è introdotta a favore di quelle aziende che si accorperanno per servire un bacino di dimensione almeno provinciale. La disposizione si prefigge di promuovere la crescita dimensionale delle imprese in modo da avere un unico gestore a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi dell’art. 3 bis, anche allo scopo di favorire economie di scala e di superare mercati dei servizi pubblici locali troppo ristretti. Le aziende che si accorperanno entro la data del 31 dicembre 2012 potranno usufruire di ulteriori tre anni di continuazione nell’affidamento in house.
4) Trasporto ferroviario regionale
La nuova disciplina modifica e integra l’art. 4, comma 34, del D.L. n. 138/2011 il quale definisce l’ambito di applicazione delle disposizioni contenute nello stesso articolo.
La nuova norma innova il precedente comma sostanzialmente eliminando il trasporto ferroviario regionale dal novero dei c.d. settori esclusi. Ne consegue che il trasporto ferroviario regionale, a seguito della modifica apportata, rientrerebbe pienamente nel perimetro di applicazione della disciplina generale dei servizi pubblici locali di cui all’art. 4 del D.L. 138/2011.
Il comma è poi integrato da un nuovo periodo che, sempre con riguardo al trasporto pubblico regionale ferroviario, fa salvi fino alla scadenza naturale dei primi sei anni di validità gli affidamenti e i contratti di servizio già deliberati o sottoscritti in conformità all’art. 5 del regolamento CE n. 1370/2007 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2007 ed in conformità all’articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99.

Su questo ultimo aspetto, per lo specifico settore del trasporto ferroviario si rende necessario proporre i seguenti emendamenti:
Emendamento n. 1
All’art. 25, comma 9, lettera b), dopo le parole: “o sottoscritti in conformità all’articolo 5” sono aggiunte le seguenti: “, 6 e”; alla fine del periodo sono aggiunte le seguenti parole: “La predetta conformità può essere verificata dall’amministrazione affidante anche attraverso il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. In caso di verifica positiva, lo Stato assicura il trasferimento delle risorse per l’integrale copertura dei contratti fino alla scadenza del primo esennio.”
Relazione
Il rigido regime transitorio in essere, prescritto dalla normativa in oggetto, presenta aspetti chiaramente distorsivi della concorrenza, nonché violativi dei generali principi di non discriminazione e di parità di trattamento sanciti a livello comunitario. Si propone, pertanto, di conferire all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a presidio dei principi inderogabili innanzi richiamati, un ruolo attivo nella verifica di conformità degli affidamenti in parola agli articoli 5 e 6 ed allegato ivi richiamato del regolamento (CE) n. 1370/2007, con specifico riferimento alla rispondenza delle compensazioni “a catalogo” negli stessi previsti rispetto alle richiamate disposizioni comunitarie.
Emendamento n. 2
All’art. 25, comma 9, dopo la lettera a) è aggiunta la seguente:
“a-bis) Le società di gestione del servizio di trasporto pubblico, su ogni modalità, garantiscono la disponibilità del materiale necessario per l’espletamento del servizio, dei beni strumentali e delle relative pertinenze necessarie, consentendo alla stazione appaltante di offrire piena trasparenza delle condizioni economiche di subentro, anche sulla base di quanto previsto al successivo art. 36, co.1, lett. a), n. 5-bis.”.
Relazione
L’effettiva liberalizzazione del settore presuppone l’acquisizione della piena disponibilità funzionale delle aree per la logistica e del materiale occorrente per l’espletamento del servizio.
L’emendamento è collegato al successivo emendamento n. 11.
Emendamenti n. 3-4-5
All’art. 25, comma 9, lett. a), le parole “il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422” sono soppresse.
All’art. 25, comma 9, lett. b), dopo le parole: “Con riguardo al trasporto pubblico regionale ferroviario” sono aggiunte le seguenti: “di cui all’art. 9 del d. lgs. n. 422/1997”.
All’art. 25, comma 9, lett. b), è aggiunta la seguente:
“b-bis) Con riguardo al trasporto pubblico regionale ferroviario di cui all’art. 8 del D. Lgs 422/1997, nelle more delle gare, i servizi possono essere affidati o prorogati fino alla scadenza naturale di cui alla precedente lettera b), al fine di favorire l’espletamento di una unica gara per i servizi ferroviari in ambito regionale.”.
Relazione
Le proposte di emendamento seguono la logica dell’economia di scala e quella di porre a mercato un settore strategico, come quello del trasporto ferroviario passeggeri, in un ambito regionale che può produrre occasione di interesse anche in relazione agli aspetti di efficientamento e razionalizzazione, con ulteriori obiettivi che sono, tra i più importanti: l’unica tariffa regionale (oggi non possibile o di difficile attuazione tra vettori diversi) e la spinta a creare Società ferroviarie di valenza regionale.
Emendamento n. 6
All’articolo 25 comma 1, lett. A, punto 1, le parole “comunque non inferiori alle dimensioni del territorio provinciale e” sono eliminate.
Relazione
La definizione di bacini ottimali risponde all’esigenza di formare lotti funzionali economicamente sostenibili. Tuttavia, non è auspicabile la definizione di una dimensione minima provinciale e non di una tendenziale di riferimento. Ad esempio, nel caso di bacini urbani molto grandi, è noto che l’apertura al mercato si ottiene attraverso il frazionamento in più lotti ottimali di circa 10.000.000 di chilometri. Analogamente, nel caso di servizi suburbani che collegano bacini di piccoli comuni caratterizzati da interrelazioni istituzionali (ad esempio scuole, asl, INPS, ecc., distribuite su più comuni limitrofi che costituiscono una conurbazione), il bacino ottimale sarebbe ben inferiore al territorio provinciale, mentre una pianificazione di livello provinciale non soddisferebbe la domanda e sarebbe finanche diseconomica.
5) Obblighi informativi dei concessionari
Si prevedono alcuni obblighi informativi il cui inadempimento potrebbe comportare l’applicazione di sanzioni amministrative: in particolare i concessionari e affidatari di servizi pubblici locali saranno obbligati a fornire a comuni che vogliono bandire una gara per l’assegnazione dei servizi tutte le informazioni a ciò utili (caratteristiche tecniche degli impianti, rivalutazioni, ammortamenti, ecc.).
6) Aziende speciali
Viene novellato l’art. 114 del TUEL che, come noto, reca la disciplina delle aziende speciali e delle istituzioni. La principale novità consiste nel fatto che – a decorrere dal 2013 – sia le aziende speciali che le istituzioni saranno soggette al patto di stabilità interno secondo modalità da definirsi con apposito decreto. A tali organismi, inoltre, si dovranno applicare tutte le disposizioni dettate negli ultimi anni dal legislatore al fine di contenere la spesa pubblica, ossia quelle che prevedono, a carico degli enti locali, divieti o limiti alle assunzioni, contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenza anche degli amministratori, obblighi e limiti alle partecipazioni societarie degli enti locali, imponendo precisi obblighi di vigilanza in capo agli enti locali stessi.Si prevede, infine, che sia le Aziende speciali che le Istituzioni dovranno applicare le disposizioni del decreto legislativo n. 163/2006.
7) Gestione integrata dei rifiuti
Viene modificato l’articolo 201 comma 4 del d.lgs. 152/06 smi, relativo alla disciplina del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, consentendo l’affidamento della gestione ed erogazione del servizio congiuntamente o meno alle attività di gestione e realizzazione degli impianti (prima era consentito solo congiuntamente). Viene anche modificato l’art. 201, comma 4, lettera b) nonchè inserito un comma aggiuntivo dove è disposto, per impianti i cui titolari non sono enti locali, che l’affidatario deve comunque garantire l’accesso a tariffe regolate e predeterminate e le potenzialità necessarie a soddisfare le esigenze di conferimento indicate nel Piano d’Ambito. Si interviene sull’articolo 14 del D.L. n. 201/2011, che istituisce il tributo comunale sui rifiuti e servizi, sostituendo il riferimento all’affidamento in regime di privativa degli enti locali con il procedimento inerente l’attribuzione dei diritti di esclusiva, di cui all’art. 4 c. 1 del D.L. n. 138/11, e smi.
8) Articolo 3 bis del D.L. n. 138/2011
Come detto in premessa, l’art. 25, qui in commento, aggiunge l’ art. 3 bis “Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali” al D.L. n. 138 del 2011.

Il nuovo articolo, fra l’altro, prevede:
• che le Regioni organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali entro il termine del 30 giugno 2012, in un ambito non inferiore al territorio provinciale. Il termine appare perentorio in quanto si prevede l’intervento sostitutivo del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art.8 della legge 131/2003 nel caso di inutile decorso del termine. La norma parrebbe voler estendere tale modalità di organizzazione in via generalizzata;
• a decorrere dal 2013 eleva a elemento di valutazione della virtuosità ai sensi dell’art. 20, comma 3, del D.L. n.98/2011, l’applicazione delle procedure di affidamento dei servizi a evidenza pubblica da parte delle Regioni e degli enti locali o degli enti di governo locali dell’ambito o del bacino;
• assoggetta le società affidatarie in house al patto di stabilità secondo modalità da definirsi con apposito decreto.

Il nuovo articolo 3 bis , inoltre, impone alle società in house di applicare il codice degli appalti per l’acquisto di beni e servizi. Norme di tenore analogo sono già contenute nell’art. 4 del D.L. 138/2011, e quindi occorrerà capire la portata innovativa di quelle appena adottate rispetto a quelle già esistenti.

Si rammenta, peraltro, che la disposizione dell’art. 4, comma 14, del D.L. 138/2011 che assoggetta le società in house al patto di stabilità è stata impugnata da alcune Regioni in quanto ritenuta di dubbia legittimità costituzionale.

Infine, quanto al personale, la norma prevede che le medesime società “adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 nonché delle disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli amministratori”.

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