TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 28 febbraio 2020, n. 471

TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 28 febbraio 2020, n. 471

MASSIMA
TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 28 febbraio 2020, n. 471
L’accertamento della sussistenza dello ius sepulchri in quanto diritto di pura matrice civilistica, ed attiene alla competenza dell’A.G.O.

NORME CORRELATE
Pubblicato il 28/02/2020
N. 00471/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00038/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 38 del 2016, proposto da Saverio Francesco M. e Concetta L., rappresentati e difesi dall’avvocato Lucia Antonella Spata, con domicilio digitale coma da indirizzo PEC estratto dai registri del Ministero della Giustizia e domicilio fisico eletto in Palermo, via D. Trentacoste, n. 89, presso lo studio della d.ssa Alessandra Allotta;
contro
– il Comune di Niscemi, in persona del Sindaco <i>pro tempore</i>, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 0022363 del 13.10.2015, di annullamento delle attestazioni rilasciate in data 19.2.2009 e 21.10.2013 di riconoscimento del diritto alla tumulazione dei ricorrenti nella cappella gentilizia ubicata nell’area cimiteriale del Comune di Niscemi, ala sinistra, 2 divisione, sez. B, Viale San Filippo, intestata a Vincenzo C.;
Visti il ricorso, la memoria difensiva e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;
Udito, nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2019, il difensore di parte ricorrente presente così come specificato nel verbale;
CONSIDERATO che i coniugi Saverio Francesco M. e Concetta L.:
– con ricorso notificato il giorno 11 dicembre 2015 e depositato il 7 gennaio 2016, hanno impugnato, al fine dell’annullamento, la nota prot. n. 0022363 del 13.10.2015, di ritiro dell’attestazione del 19 febbraio 2009 rilasciata su istanza dei medesimi, prot. n.0004388 del 17 febbraio 2009, con la quale era stato attestato che i loro figli Gesualdo e Franca Concetta con i rispettivi coniugi, Adriana P. e Antonio Giuseppe G., quali “eredi del sig. M.” hanno “diritto alla tumulazione” nella cappella intestata al “dottor Vincenzo C.”, nonché la precedente attestazione del 20 ottobre 2003 di analogo contenuto a favore dei ricorrenti medesimi (ma non prodotta agli atti di causa), ritenute “… errate poiché le istanze prodotte non potevano essere accolte in quanto in contrasto col Regolamento di Polizia Mortuaria e Cimiteriale approvato dalla C.S. con delib. n. 12 del 10.03.2005 e col contratto n. 629 del 21.01.1928”;
– premettono in fatto che le due sorelle C., fondatrici del sepolcro, decedevano nubili e senza figli: Concettina, nel 1944 e, Giuseppina, nel 1973; quest’ultima con testamento olografo, pubblicato con atto del Notaio Pisa di Niscemi del 1.12.1977, nominava suoi eredi i nipoti ex frate (Giuseppe C.) Augusto C., deceduto senza eredi, e Vincenzo C. nato il 24.12.1912 e deceduto il 20.7.1985; tutti i diritti relativi alla concessione cimiteriale de qua, in atto, si sarebbero perciò concentrati in capo alle figlie del predetto Vincenzo C. (1912), Renata e Angela C. che hanno dichiarato al Comune di Niscemi di assentire alla loro tumulazione e dei loro discendenti, nella cappella di famiglia, in forza delle benemerenze acquisite;
– deducono l’illegittimità del provvedimento impugnato per i motivi di:
1) “Violazione degli artt. 7 e 8 L. 241/90 e dell’art. 8 L.r. n. 10/91 Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione, perplessità e sviamento dell’azione amministrativa, per evidente illogicità, contraddittorietà e manifesta ingiustizia, erroneità nei presupposti, difetto di attività istruttoria, difetto di reale motivazione e, comunque, di erronea motivazione, disparità di trattamento, violazione dei principi di affidamento e di buona fede, violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa” poiché: la comunicazione di avvio del procedimento non è stata inoltrata alla ricorrente Concetta L., né ai figli, beneficiari dei provvedimenti annullati; il provvedimento conclusivo di ritiro si fonda su motivi non indicati nella comunicazione di avvio del procedimento; nessuna motivazione è stata espressa in ordine allo specifico interesse pubblico al ritiro; nessun elemento nuovo o diverso è sopravvenuto, avendo da sempre il Comune avuto cognizione del contratto di concessione e della sua natura, delle benemerenze e della composizione della famiglia C.; nessun legittimato o erede ha rivendicato il diritto alla tumulazione nella cappella gentilizia oggetto di lite;
2) “Violazione dell’art. 93 del D.P.R. 10 settembre 1990 n. 285 e degli artt. 89 e 90 del Regolamento comunale di Polizia Mortuaria e Cimiteriale approvato dalla C.S. con delib. n. 12 del 10.03.2005. Eccesso di potere per perplessità e sviamento dell’azione amministrativa, per evidente illogicità, contraddittorietà e manifesta ingiustizia, erroneità nei presupposti, difetto di attività istruttoria, difetto di reale motivazione e, comunque, di erronea motivazione, disparità di trattamento, violazione dei principi di affidamento e di buona fede, violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, violazione artt. 3 e 97 Cost, art. 42 Cost.”.
Si sostiene che trattandosi nella specie di sepolcro “ereditario” il relativo ius sepulchri si trasmetterebbe nei modi ordinari, per atto inter vivos o mortis causa dall’originario titolare anche a persone non facenti parte della famiglia; ma anche se lo si qualificasse come sepolcro “familiare”, lo ius sepulchri si concentrerebbe nelle mani dell’ultimo superstite compreso nella cerchia dei familiari espressamente designati dal fondatore come destinatari del sepolcro, e alla morte di tale ultimo superstite, il diritto si trasmetterebbe secondo le ordinarie regole della successione mortis causa; non è dubbio il diritto soggettivo dell’erede di subentrare nella titolarità di una concessione cimiteriale e, nel rispetto dell’art. 93 del D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285, di consentire la tumulazione di salme di persone che risultino avere acquisito benemerenze, senza possibilità per la pubblica amministrazione di imporre limitazioni alcune; le eredi C. Renata e C. Angela hanno dichiarato (nel 2003 e poi nel 2008) al comune di Niscemi il proprio volere e dei propri avi di consentire la tumulazione nella tomba gentilizia dei ricorrenti, stante le specifiche benemerenze acquisite nei confronti della famiglia C.;
CONSIDERATO che il Comune di Niscemi, seppure ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio;
RITENUTO, in via preliminare, che non sussiste, nel caso di specie, la giurisdizione amministrativa come da avviso dato ai sensi dell’art. 73, comma 3, nel corso della trattazione in pubblica udienza.
Il petitum sostanziale del ricorso, cioè l’oggetto della controversia, infatti, è costituito dal preteso ius sepulchri ossia il diritto a essere seppellito ovvero a seppellire altri in un determinato sepolcro che può essere ereditario o familiare (giurisprudenza consolidata; cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 27.10.2014, n. 5296).
I coniugi ricorrenti, invero, non hanno agito in giudizio al fine di contestare la legittimità degli atti comunali relativi alla concessione cimiteriale (e ciò ricondurrebbe la controversia nell’ambito della giurisdizione esclusiva ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera b) del cod. proc. amm.) ma hanno, piuttosto, chiesto l’accertamento del proprio diritto a essere seppelliti, unitamente ai propri figli, nella cappella gentilizia della famiglia C., adducendo la volontà espressa in tal senso dalle due eredi C. in vita, in ragione delle benemerenza acquisite.
Si tratta, quindi, di una controversia che ha a oggetto solo in via mediata e riflessa il rapporto concessorio – così come gli obblighi dallo stesso rinvenienti – poiché concerne direttamente l’individuazione dell’originaria titolarità del ius sepulchri e la possibilità della sua trasmissibilità oltre la cerchia familiare, cioè un aspetto che esula dagli ambiti pubblicistici della vicenda e investe unicamente la titolarità di un diritto di matrice civilistica che l’amministrazione comunale avrebbe invece – e in modo asseritamente erroneo – non riconosciuto loro.
Né può ritenersi che la cognitio in ordine alla titolarità del preteso ius sepulchri presenti carattere di incidentalità nell’ambito di una controversia rientrante comunque nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’articolo 133, comma 1, lettera b) del cod. proc. amm.
Al contrario (e per le ragioni dinanzi richiamate) è piuttosto l’aspetto concessorio della vicenda a presentare un carattere soltanto incidentale e riflesso nell’ambito di un’iniziativa giurisdizionale finalizzata essenzialmente all’accertamento di un diritto di pura matrice civilistica (in termini cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2016, n. 3796);
RITENUTO, perciò, che il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione; ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, ai sensi dell’art. 11, c.p.a., sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riassunto dinanzi al giudice ordinario, entro il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza;
RITENUTO che nulla va disposto in ordine alla spese di lite poiché il Comune di Niscemi non si è costituito in giudizio;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, salvi gli effetti di cui all’art. 11, c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Maria Cristina Quiligotti, Presidente
Anna Pignataro, Consigliere, Estensore
Calogero Commandatore, Referendario
L’ESTENSORE (Anna Pignataro)
IL PRESIDENTE (Maria Cristina Quiligotti)
IL SEGRETARIO

 

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