Atto, atto di concessione, concessione-contratto, contratto o quale altro?

Il fatto che vi possano essere differenziazioni terminologiche è abbastanza diffuso nell’ambito della polizia mortuaria. Una situazione tipica è quella del “titolo” pertinente alla regolazione del rapporto di concessione cimiteriale che va formato tra il comune, quale titolare della demanialità cimiteriale da un lato, e la parte (privato od ente che sia) dall’altro lato.
All’art. 93, comma 3 D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 e s.m. è presente la formulazione: “atto di concessione”, la quale è ripresa al successivo art. 98, questa volta qualificata dall’aggettivo: “regolare”, come condizione per avere un qualche diritto (soltanto …).
Il Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2023, n. 7983, reperibile per gli Abbonati PREMIUM alla Sezione SENTENZE (se sia permesso un suggerimento, meriterebbe proprio di prendere in considerazione l’opportunità di aderire a questo Abbonamento, non solo per la raccolta giurisprudenziale, ma anche per altre funzionalità, qual (es.) la completezza delle norme sia nazionali che regionale e molto altro, così da costituire uno strumento irrinunciabile), ha affrontato questi aspetti, anche, e soprattutto, sotto il profilo sostanziale e non solo quello della correttezza terminologica.
In particolare, vi è l’indicazione, non accademica quanto in termini giurisprudenziali, per la quale alle concessioni cimiteriali non vengono a trovare applicazione norme, di portata più generale, quali quelle del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 “Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato” e del R.D. 3 maggio 1924, n. 827 “Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”, che prevedono il ricorso al criterio (metodo) dell’asta pubblica che, importerebbe la presentazione di offerte eventualmente al rialzo sulla base d’asta, dato che non sono pertinenti (nell’assegnazione di concessioni cimiteriali) principi eurounitari in materia di evidenza pubblica, atteso che gli stessi, anche nella misura in cui estensibili alle fattispecie delle concessioni demaniali, riguardano la diversa ipotesi in cui si pongano questioni – di rilevanza e interesse eurounitario, appunto – afferenti alla concorrenza, e dunque al mercato (cfr. analogamente, ad es., l’art. 1, comma 1, D. Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 “Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno.
Infatti, le concessioni cimiteriali trovano fonte nel D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 e s.m. e precisamente nel suo Capo XVIII.
In tale contesto, sebbene in termini generali anche le concessioni presentino un momento regolatorio di natura negoziale (cd. “concessioni-contratto”), nel caso delle concessioni cimiteriali, ex art. 90, comma 1, D.P.R. n. 285 del 1990 prevale a ben vedere la componente di natura squisitamente provvedimentale (cfr. anche l’art. 92, comma 3, D.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 e s.m. prevede, come ricordato: «Con l’atto della concessione il comune può imporre ai concessionari determinati obblighi […]») e la fattispecie non è riconducibile nel novero dei cd. “contratti attivi” propriamente detti di cui al regime di contabilità pubblica, afferendo piuttosto all’autonoma (e peculiare) figura istitutiva del cd. “ius sepulchri” in capo al concessionario (cfr. Cons. Stato, I, 15 febbraio 2021, n. 194, per la definizione dello ius sepulchri e l’individuazione dei – perduranti – poteri riconosciuti all’amministrazione anche a seguito dell’assegnazione del bene, con speculare situazione d’interesse legittimo ravvisabile in capo al privato; analogamente, cfr. Id., 21 agosto 2022, n. 1408; V, 27 ottobre 2014, n. 5296).
Per le stesse ragioni, non è pertinente in tale contesto – correlato oltretutto alla sfera della persona e della pietà dei defunti, nel quadro del citato ius sepulchri – il richiamo ai principi di economicità dell’azione amministrativa nel senso d’imporre necessariamente l’applicazione di un criterio d’assegnazione basato sul rialzo del valore d’assegnazione, tanto più che rientra appunto nella (non irragionevole) sfera discrezionale dell’amministrazione accogliere un (diverso) sistema di autofinanziamento, in cui i prezzi delle assegnazioni dei loculi e spazi sono predefiniti e conformati alla spesa preventivata dallo stesso Comune per la realizzazione delle opere, senza perciò prevedere un’asta al rialzo sul prezzo quale meccanismo d’attribuzione agli interessati.
La previsione di un criterio cronologico incentrato sul momento di presentazione delle domande ai fini della formulazione della graduatoria non può essere ritenuta in sé illegittima, rientrando anch’essa nella sfera dell’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione, non irragionevolmente né illegittimamente o esercitato, né si tratta d’altra parte di un criterio in sé discriminatorio (cfr. peraltro, riguardo all’assegnazione secondo modalità basate sulla priorità temporale nella presentazione delle domande, Cons. Stato, V, 20 dicembre 2001, n. 6329; cfr. anche C.G.A.R.S., 23 dicembre 2016, n. 1314; V, 17 luglio 1991, n. 1038).
Infine, va considerato anche l’ulteriore, e tutt’altro che secondario, fattore che le “parti” di questo rapporto non sono su di un piano di parità, dovendosi non tralasciare mai di avere presente quanto dispone l’art. 823, nei suoi due commi, C.C., commi che operano in reciproca connessione.
Dal ché consegue che sarebbe sempre preferibile parlare di “atto di concessione” o, volendo, di “regolare atto di concessione”, anche se non sia irrituale l’uso di: “contratto di concessione”, a condizione che si abbia ben presente la non paritarietà delle parti.

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Sereno Scolaro

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