Sentenze- massime

Costituisce variante essenziale la realizzazione di monumento funerario quando questo sia realizzato in eccedenza dell'area cimiteriale in concessione.

La giurisprudenza ha ritenuto che è «irrilevante che il vincolo sia sopravvenuto alla costruzione dell’immobile dovendo essere esaminata la domanda di condono sulla base della normativa vigente alla conclusione del procedimento» (Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 5326 del 24 novembre 2015). Nell'esaminare le domande di condono edilizio presentate ai sensi della L. 47/1985 l’amministrazione deve quindi considerare anche i vincoli di inedificabilità assoluti sopravvenuti all’esecuzione dell’abuso (e alla domanda), equiparandoli ai vincoli relativi ex art. 32 della L. 47/85 e subordinando la condonabilità al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso. Ciò in attuazione del principio tempus regit actum, col quale prevale l’esigenza di vagliare la compatibilità dei manufatti abusivi col vincolo postumo, secondo quanto espresso dal Consiglio Stato nell’adunanza plenaria del 22 luglio 1999, n. 20 e ribadito dallo stesso Cons. Stato sez. VI n. 5918/2003, sez. VI 1094/2005, sez. VI, 5549/2014, sez. VI 5927/2014, sez. VI 1152/2016, sez. VI 01941/2016, Sez. VI 1941/2016.

Un Sindaco ha chiesto un parere sulla possibilità di affidare i “Servizi cimiteriali” ad una Società “in house”, nonostante il divieto previsto dall’art. 14, comma 6, del Dlgs. n. 175/2016. Questa norma stabilisce che, nei 5 anni successivi al fallimento di una Società pubblica che gestiva servizi tramite affidamento diretto, le Amministrazioni non possono costituire nuove Società né acquisire o mantenere partecipazioni in Società che gestiscano gli stessi servizi. La Sezione chiarisce che tale divieto vale anche per l’affidamento ad un’altra Società “in house”, al fine di evitare che i servizi, già mal gestiti dalla Società fallita, vengano nuovamente affidati a una Società pubblica con lo stesso modello gestionale. Anche se i servizi sono simili, la distinzione tra concessione e appalto non supera il divieto. La legge richiede che l’Amministrazione esternalizzi questi servizi, ricorrendo al mercato, e non permette l’affidamento diretto a una Società “in house”, se non in casi eccezionali e ben regolati.

Merita conferma quanto affermato in giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, II B, 21 marzo 2024, nr. 4863) e cioè che, nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi. Dalle considerazioni che precedono discende il rigetto del ricorso, anche in relazione alla domanda risarcitoria, sia perché è assente l’attributo dell’antigiuridicità dell’atto, sia perché indimostrata è l’entità del danno patito, sia perché, sul versante causale essa si fonda solo su di una inammissibile equivalenza (automatismo) tra mancata approvazione della proposta e risarcimento del danno.

[ I ] "La Giunta municipale può legittimamente assumere la decisione di gestire direttamente il servizio delle lampade votive all'interno del cimitero comunale, dal momento che la disciplina normativa vigente consente alle amministrazioni pubbliche la gestione in economia (diretta o con cottimo fiduciario) a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione (cfr. art. 6 bis d.lg. 30 marzo 2001 n. 165) e qualora ne ricorrano le condizioni ai sensi dell'art. 125, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163; né può in radice escludersi detta possibilità in capo all' amministrazione, posto che il principio della concorrenza non può prevalere sui principi di efficienza ed economicità e buon andamento dell'attività amministrativa, laddove una ragionevole valutazione induca a ritenere preferibili soluzioni interne all' amministrazione interessata e dunque non competitive” (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 13.11.2014, n. 801; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 2022 n. 1572). La pubblica amministrazione, chiamata a fare corretto uso della sua discrezionalità anche allorquando si tratti di scegliere tra più modelli organizzativi di un servizio pubblico locale, lasciandosi ispirare pur sempre dai canoni generali della migliore cura dell’interesse pubblico sotto l’egida delle quattro “E” (economicità, efficacia, efficienza ed equilibrio), nella ponderazione tra costi e benefici e nell’applicazione concreta del potere inesauribile di perseguire l’interesse pubblico (ex art. 97 Cost.), può decidere come meglio espletare in favore della collettività locale un servizio che, data la sua natura (servizio di illuminazione votiva cimiteriale) e tenuto conto delle ridotte dimensioni demografiche del territorio interessato, ben può essere assicurato senza avvalersi di terzi, ma mediante l’accurata gestione del proprio personale, una risorsa disponibile e immediata nell’economicità prevalente della buona e sana gestione finanziaria rispetto al dover ricorrere allo strumento concessorio, peraltro di per sé dispendioso sin dalla predisposizione della procedura di gara propedeutica all’individuazione del futuro concessionario. [ II ] "(…) Appartiene, in realtà, alla dimensione dell'inverosimile immaginare che un comune di non eccessiva grandezza non possa gestire direttamente un servizio come quello dell'illuminazione votiva cimiteriale, esigente solo l'impegno periodico di una persona e la spesa annua di qualche migliaio di euro, laddove l'esborso sarebbe notoriamente ben maggiore solo per potersi procedere a tutte le formalità necessarie per la regolare indizione di una gara pubblica: il che basta ad avanza per togliere fondamento all'impugnata pronuncia semplificata (come pure alle dedotte questioni di costituzionalità, pertinenti proprio al buon andamento della p.a., alla gestione dei pubblici servizi locali ed all'autonomia organizzativa dei comuni: esigenze pienamente soddisfatte dall'interpretazione qui favorita ed armonicamente inquadrabile pure in una prospettiva comunitaria)” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1572/2022 che richiama varie sentenze sul punto: Consiglio di Stato sez. V, 26/01/2011, n.552, in riforma della decisione del giudice di primo grado; v. anche T.A.R. Emilia-Romagna, Parma , sez. I , 11/04/2012 , n. 159).

Il provvedimento di diniego dell’autorizzazione alla cremazione costituisca atto proprio dell’Ufficiale dello Stato Civile con carattere strettamente vincolato, limitandosi quest’ultimo alla verifica dei presupposti che legittimano la domanda e, dunque, all’accertamento della manifestazione della volontà del de cuius nelle forme previste dalla legge. Trattandosi di una valutazione di corrispondenza fra i requisiti richiesti dalle fonti normative che regolano la materia – segnatamente l’art. 3, comma 1, lett. b) della Legge n. 130/2001 – e quelli dichiarati dall'istante, l’amministrazione non opera alcuna ponderazione discrezionale ai fini dell'accoglimento o del diniego dell'istanza rispetto alla quale possa configurarsi una posizione di interesse legittimo, essendo il potere pubblico interamente predeterminato . Difatti, nonostante la ratio sottesa alla Legge n. 130/2001 (“Disposizioni in materia di cremazione e di dispersione delle ceneri”) sia, in linea di principio, riconducibile primariamente alla tutela della salute pubblica e solo in via secondaria all’attuazione dell'interesse privato, tale affermazione non vale con riferimento alla situazione soggettiva che viene in considerazione laddove debba essere autorizzato l’an e non il quomodo della cremazione, trattandosi, in questo caso, di azionare in giudizio una situazione di diritto soggettivo del de cuius – cioè lo ius eligendi sepulchrum – garantendone la piena attuazione, anche quando, come nella fattispecie, essa presupponga l’esecuzione di una sorta di mandato post mortem affidato ai familiari. Tale diritto, difatti, “inteso come potere di determinare la località, il punto e le modalità di sepoltura della salma di una determinata persona”, spetta “alla persona medesima cui il corpo appartiene trattandosi di diritto della personalità per sua natura assoluto ed intrasmissibile” (cfr. Tribunale di Ancona, Sez. I, 03.03.2021, n. 308), del quale il de cuius può disporre in vita e per il futuro. Ne consegue che “ogni persona fisica può (…) determinare la destinazione del proprio cadavere, ponendo in essere un negozio giuridico avente per oggetto una cosa futura e classificabile tra i negozi di ultima volontà, di tipo unilaterale e revocabile” (cfr. Tribunale di Ancora, cit.), la legge consentendo espressamente che tra le disposizioni testamentarie rientrino anche quelle a carattere non patrimoniale (art. 587 c.c., comma 2) (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 23.05.2006, n.12143).

L’immissione dei resti di una salma può senz’altro essere considerata una forma di “tumulazione” idonea a interrompere il termine previsto per la revoca della concessione cimiteriale.

E' dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 1, L. R. (Calabria) n. 38/2023 (avente ad oggetto la modifica dell'artr. 7, comma 4, ella L. R. (Calabria( n. 48/2019), limitatamente all'inciso "servizio di ambulanza … nonché ogni altro servizio parasanitario, socioassistenziale o assimilabile", in relazione agli artt. 117, comma 2, lett. e), 41 e 3 della Costituzione.

In materia diius superveniens, Il consiglio di Stato, in adunanza plenaria, con sentenza n. 9 del 2011, ha delineato i principi per cui, mentre le norme legislative o regolamentari vigenti al momento dell’indizione della procedura devono essere applicate anche se non espressamente richiamate nel bando, le norme sopravvenienti per le quali non è configurabile alcun rinvio implicito nella lex specialis, non modificano, di regola, i concorsi già banditi “a meno che diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse”, precisando che viene così affermato il principio generale della inefficacia delle norme sopravvenute a modificare le procedure concorsuali in svolgimento, ma è altresì prevista la possibilità che, in via speciale e particolare, tali modifiche possano prodursi ad effetto di normative sopravvenute il cui oggetto specifico sia quel medesimo concorso, quando, evidentemente, il legislatore ragionevolmente ravvisi la necessità di un tale intervento”. Da ciò emerge, dunque, che il principio di insensibilità delle gare pubbliche alle sopravvenienze normative, non è un principio di ordine assoluto e inderogabile, ma relativo, in quanto ammette specifiche e particolari deroghe, quando le citate deroghe si riferiscano ad uno specifico procedimento di pubblica selezione.

Vi è una netta differenza tra l’attività funeraria propria della casa del commiato e l’attività commerciale in genere; ciò in quanto: “l’esercizio di una “sala del commiato” – anche ai fini della destinazione di zona secondo la normativa urbanistico-edilizia - non può in alcun modo ritenersi attività commerciale o ad essa equiparata, rientrando a pieno titolo tra le attività cimiteriali” (TAR Lecce, Sez. I, 07.02.2019, n. 197; id. TAR Lecce, n. 1178 17.7.2018). Nella specie, l’Ente civico non ha assentito alcuna attività commerciale ma una attività, per quanto in atti, funzionale all’interesse pubblicistico della promozione dei luoghi per la libera manifestazione del cordoglio, dei sentimenti di solidarietà e del culto dei defunti.