Testo completo:
TAR Campania, Sez. I, 21 giugno 2016, n. 1708
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2238 del 2015, proposto da:
Telecom Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Zucchi, con domicilio eletto in Salerno, piazza XXIV Maggio n.26;
contro
Comune di Avellino, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Maggi, con domicilio eletto in Salerno, via M.Gaudiosi n. 6, presso l’avv. A. De Vivo;
Provincia di Avellino;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 37446 del 17.7.2015, mediante il quale è stato disposto l’annullamento dei titoli abilitativi silentemente rilasciati alla ricorrente per l’installazione, implementazione ed adeguamento tecnologico di un impianto di telefonia mobile sito in Avellino alla via F. Tedesco, disponendo per l’effetto la rimozione dell’impianto, di tutti gli atti connessi e presupposti
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Avellino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2016 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Espone la società ricorrente di aver presentato al Comune di Avellino, in data 20.6.2005, una d.i.a. ai sensi dell’art. 87, comma 3, d.lvo n. 259/2003, per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile alla via F. Tedesco, senza che intervenisse alcun provvedimento comunale di diniego nei successivi novanta giorni, tanto che l’impianto veniva realizzato ed attivato, come comunicato al Comune di Avellino con nota del 10.1.2006.
In seguito, ovvero in data 10.5.2012, la società ricorrente presentava una ulteriore d.i.a. al fine di implementare il sistema DCS sull’impianto ed aggiungere una terza portante per il sistema UMTS: anche tale d.i.a. si perfezionava quindi per silenzio-assenso.
Infine, in data 10.4.2014, la ricorrente presentava una terza s.c.i.a. per l’adeguamento tecnologico dell’impianto e per l’implementazione sullo stesso del sistema LTE: anche tale intervento veniva praticamente realizzato, come da comunicazione data al Comune di Avellino in data 23.10.2014.
Espone ancora la parte ricorrente di aver ricevuto da parte del Comune di Avellino, in data 27.4.2015, la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela avente ad oggetto i suddetti titoli edilizi, sulla scorta della rilevata collocazione dell’impianto all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, in pretesa violazione del relativo vincolo di inedificabilità.
Essa lamenta che, nonostante le osservazioni presentate, è intervenuto l’impugnato provvedimento di annullamento, avverso il quale vengono formulate le censure che di seguito si riassumono: 1) il provvedimento di autotutela impugnato difetta di tutti i presupposti di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990, ed in particolare non è stato adottato entro un “ragionevole” lasso di tempo, non è stato valutato il legittimo affidamento maturato in capo alla ricorrente, non si è proceduto ad una valutazione comparativa degli interessi coinvolti e manca l’interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione dell’atto, atteso che la pietas dei defunti ed il decoro del cimitero non sono affatto turbati dalla presenza dell’impianto, che non produce rumori molesti o immissioni nocive, né è funzionale all’esercizio di una attività non consona alla sacralità del cimitero; 2) il Comune ha altresì omesso di considerare che il provvedimento di annullamento pregiudica l’interesse pubblico alla erogazione del servizio di telefonia mobile; 3) non sussiste, comunque, l’affermata illegittimità del titolo edilizio oggetto di annullamento, in quanto il vincolo cimiteriale non è applicabile agli impianti di telefonia, non essendo essi, in ragione delle relative caratteristiche strutturali, equiparabili alle normali costruzioni edilizie.
Il difensore del Comune di Avellino si oppone all’accoglimento del ricorso, deducendone l’infondatezza.
Tanto premesso, la proposta domanda di annullamento è meritevole di accoglimento.
’ fondata, in primo luogo, la censura intesa a lamentare la violazione dei criteri regolatori dell’esercizio del potere di autotutela, con particolare riguardo all’obbligo dell’Amministrazione di effettuare una attenta valutazione comparativa dell’interesse perseguito con quello di cui è portatore il soggetto interessato (cfr., in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 351 del 29 gennaio 2016: “l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’articolo 21 nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241, consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati”).
Invero, nonostante la maturazione in capo alla società ricorrente, per effetto del notevole lasso di tempo intercorso dal perfezionamento dei titoli edilizi, dalla realizzazione dei lavori e dalla attivazione dell’impianto (tutte vicende, l’ultima delle quali risalente al 23.10.2014, debitamente portate a conoscenza dell’Amministrazione intimata), l’Amministrazione si è limitata ad evidenziare la contrarietà dell’opera rispetto al vincolo cimiteriale interessante il sito di intervento, nessuna indicazione fornendo in ordine all’interesse pubblico perseguito né tantomeno in ordine alla sua eventuale prevalenza sul contrapposto interesse del privato.
Fondata, altresì, è la censura intesa a lamentare l’insussistenza del contrasto con il vincolo cimiteriale posto a fondamento del provvedimento di autotutela impugnato: premesso che la norma tecnica di attuazione (art. 32, comma 3), con la quale il Comune intimato assume contrastare l’intervento de quo, prevede che nella zona di rispetto cimiteriale “non sono ammesse nuove costruzioni”, è stato affermato in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5837 del 25 novembre 2014) che “un impianto di telefonia mobile (…) non può in alcun modo essere classificato, ai fini che qui rilevano, come un manufatto edilizio” (vedi anche T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 311 del 21 febbraio 2014: “la fascia di rispetto cimiteriale prevista dall’art. 338 T.U. delle leggi sanitarie 27 luglio 1934 n. 1265 è configurata quale vincolo assoluto d’inedificabilità, che impedisce l’allocazione sia di edifici che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare, quali esigenze di natura igienico-sanitaria, salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, la possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. St., sez.IV 22 novembre 2013 n. 5571). Ciò premesso, va osservato che, se anche non mancano orientamenti dissenzienti (TAR Veneto, ord. 19 dicembre 2013 n. 673), l’opinione maggioritaria, che questo Collegio condivide, è nel senso che le stazioni radio base, in quanto opere di urbanizzazione primaria, oltre ad essere compatibili con qualsiasi zonizzazione prevista dagli strumenti urbanistici vigenti, possono essere installate anche in zona di rispetto cimiteriale, atteso anche il fatto che rispetto a tali installazioni non si pongono i problemi relativi alla tutela delle rilevate esigenze (TAR Basilicata, 3 agosto 2013 n. 489; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 25 ottobre 2012 n. 4223; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 14 maggio 2007 n. 4367)”).
La proposta domanda di annullamento, in conclusione, deve essere accolta, potendo disporsi l’assorbimento delle censure non esaminate.
Il Comune di Avellino deve essere condannato alla refusione delle spese di giudizio a favore della parte ricorrente, nella misura di € 1.500, nonché al rimborso del contributo unificato, nella misura di € 650,00.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2238/2015:
– lo accoglie ed annulla per l’effetto il provvedimento impugnato;
– condanna il Comune di Avellino alla refusione delle spese di giudizio a favore della parte ricorrente, nella misura di € 1.500, nonché al rimborso del contributo unificato, nella misura di € 650,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Giovanni Sabbato, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
Ezio Fedullo
IL PRESIDENTE
Amedeo Urbano
IL SEGRETARIO
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