TAR Campania, Napoli, Sez. III, 15 gennaio 2020, n. 176

TAR Campania, Napoli, Sez. III, 15 gennaio 2020, n. 176
MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez. III, 15 gennaio 2020, n. 176

Non rileva il contenuto della delibera del Consiglio comunale di approvazione del Regolamento comunale di polizia mortuaria, in quanto il suo ambito di applicazione, specificamente orientato alla disciplina della polizia mortuaria e dell’attività di gestione del cimitero e dei connessi servizi cimiteriali, esula dalla materia edilizia ed urbanistica, la cui disciplina è riposta in atti programmatori e regolamentari ad hoc, quali il Piano regolatore generale, le relative Norme tecniche di attuazione, nonché il Regolamento edilizio comunale.
Per quanto attiene al vincolo conseguente alla fascia di rispetto cimiteriale, la giurisprudenza ha evidenziato che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità <i>ex lege</i> e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici (da ultimo Cass. civ., sez. I, 20 dicembre 2016, n. 26326);
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. Stato, sez. IV, 13 dicembre 2017, n. 5873 che conferma TAR Napoli, sez. III, n. 5036 del 2013; Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2016, n. 949);
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5544; Cass. civ., sez. I, 17 ottobre 2011, n. 2011; Id., sez. I, n. 26326 del 2016, cit.);
d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma;
e) l’art. 338, quinto comma, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura;
f) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338 (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti); mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico – come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione – la procedura di riduzione della fascia inedificabile (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 4 luglio 2014, n. 3410; sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667; ivi riferimenti ulteriori).
In conclusione, l’art. 338, comma 5, T.U.LL.SS., è dunque da intendersi come norma eccezionale e di stretta interpretazione, che consente di costruire in zona di rispetto cimiteriale unicamente con riguardo a specifiche domande edificatorie e non può essere base legale di un’autorizzazione a costruire de futuro, da rinvenirsi implicitamente in un precedente assenso riferito ad altre distinte opere (cfr. Cons. Stato. Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656).
NORME CORRELATE
Pubblicato il 15/01/2020
N. 00176/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00397/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 397 del 2016, proposto da:
Anna Luisa V., rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro Manfredonia, con domicilio eletto presso lo studio Alfonso Capotorto in Napoli, Centro Direzionale Is.C2, Scala A, e con il seguente recapito digitale: ciro.manfredonia@forotorre.it;
contro
Comune di Pompei, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Messina, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci n. 19 e con il seguente recapito digitale: antoniomessina@avvocatinapoli.legalmail.it;
per l’annullamento:
del provvedimento prot. n. 6814, prat. H136, del 29 ottobre 2015, notificato il successivo 4 novembre, di rigetto della domanda di permesso di costruire in sanatoria n. 351, presentata ai sensi della Legge 326/2003.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pompei;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2019 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Riferisce la ricorrente, V. Anna Luisa, di essere proprietaria di un fabbricato terraneo, sito in Pompei alla via Nolana n. 334, individuato in NCEU al foglio 4, particella 422.
Su tale fabbricato verso la fine degli anni ’90, previa demolizione di alcuni manufatti agricoli insistenti nello stesso fondo di proprietà della ricorrente, versanti in condizioni di degrado statico e funzionale.
L’abbattimento delle preesistenti fabbriche e la ricostruzione al loro posto del nuovo manufatto residenziale avvenne, tuttavia, in assenza dei prescritti titoli edilizi.
Sostiene che il volume del predetto manufatto corrisponde a quello delle preesistenti consistente immobiliari.
Allo scopo di regolarizzare, sotto il profilo urbanistico, le opere realizzate senza titolo, la ricorrente presentò domanda di permesso di costruire in sanatoria ai sensi del D.L. 269/2003, convertito con modificazioni nella Legge 326/2003.
Con provvedimento prot. n. 6814 del 29 ottobre 2015, notificato alla ricorrente il successivo 4 novembre, l’amministrazione comunale ha rigettato la domanda.
2.- Con l’odierno ricorso, notificato il 31 dicembre 2015 e depositato il 26 gennaio 2016, Anna Luisa V. ha impugnato il predetto provvedimento di rigetto della domanda di sanatoria edilizia.
In data 12 febbraio 2016 si è costituito in giudizio il comune di Pompei; in data 30 settembre 2019 ha depositato documentazione; in data 11 ottobre 2019, ha presentato memoria con la quale ha argomentato per l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto.
La causa è stata discussa all’udienza pubblica del 12 novembre 2019, per essere quindi trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.- Con l’impugnato provvedimento, il comune di Pompei ha rigettato la domanda di sanatoria edilizia in argomento, con la seguente articolata motivazione:
<<1. Ai sensi della L. 326/2003, art. 32, comma 15 e delle successive modifiche L. 191/2004, art. 5, comma 1, e Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 2699 del 07/12/2005 art. 2, in quanto la istanza di condono edilizio è stata registrata al protocollo generale del Comune di Pompei fuori i termini di presentazione (tra 11/11/2004 e 10/12/2004);
2. ai sensi della L. 47/85 articolo 33 e dell’art. 34 delle Norme di Attuazione del P.R.G. in quanto l’opera oggetto di richiesta di sanatoria ricade in zona territoriale sottoposta a vincolo cimiteriale con inedificabilità assoluta;
3. ai sensi della L. 326/03, art. 32, comma 26, lettera a, in combinato con il comma 27, lettera d (vedasi Corte di Cassazione / Sezione III Penale, 21/12/2004, n.48956), in quanto l’abuso risulta realizzato su immobile soggetto a vincoli dalla L. 1497/39, oggi D.Lgs. 42/04, a tutela di interessi ambientali, istituiti prima della esecuzione di dette opere e non è conforme alle norme urbanistiche e alle prescrizioni del P.R.G.;
4. ai sensi della L.R. n.10 del 18/11/2004, articolo 3, comma 2 che così recita: “Non possono formare oggetto di sanatoria opere abusive rientranti tra le tipologie di cui al D.L 269/03, allegato 1, se le stesse:…omissis… d) sono state realizzate in uno dei Comuni di cui alla L.R. n.10 del 10/12/2003, n.21, articolo 1 e hanno destinazione residenziale, fatta eccezione per gli adeguamenti di natura igienico-sanitaria e funzionale di cui all’art.5, comma 2, della stessa legge”>>.
2.- Dall’impianto motivazionale del diniego, sopra illustrato, la ricorrente ha tratto le seguenti censure:
1) in relazione al motivo di diniego di cui sopra al punto 1. del provvedimento impugnato: violazione del principio dell’affidamento; degli articoli 2, 3 e 97 Cost.; violazione del D.L. 269/2003 convertito nella legge 326/2003 e del D.L. 12 luglio 2004 n.168, convertito in legge 191/2004; elusione del giudicato derivante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 196 del 28 giugno 2014; eccesso di potere per difetto del presupposto, carenza di istruttoria, motivazione apparente, illogica ed insufficiente, violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della L. n. 241/1990; errore di diritto; ingiustizia manifesta.
Il Comune, nel rilevare che la domanda di sanatoria in questione, presentata in data 12 ottobre 2004, sarebbe fuori i termini previsti dal legislatore, non avrebbe preso in considerazione le pronunce della Corte costituzionale n. 196 del 2004 e n. 49 del 2006, in relazione agli effetti dell’intervento del legislatore con il D.L. 168/2004, convertito nella legge n.191 del 2004, che modificò l’art. 32 della legge 326/2003.
2) in relazione al motivo di ricorso di cui al punto 4. del provvedimento impugnato: violazione e falsa applicazione della legge Regione Campania n. 10/2004 e dell’art. 1, comma 77, Legge Regione Campania n. 16/2014; violazione dell’art. 32 L. n. 47/1985 e dell’art. 32, comma 27, lett. d) del d.l. 269/2003; violazione della legge Regione Campania n. 21/2003; eccesso di potere per difetto d’istruttoria; travisamento e difetto del presupposto: a seguito della dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. 3 della legge regionale n. 10/2004, rubricata “Norme sulla sanatoria degli abusi edilizi di cui al decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 32 così come modificato dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 di conversione e successive modifiche ed integrazioni”, ad eccezione del comma 2 lett. b) e d), “ … in Campania le opere non suscettibili di sanatoria sono le opere realizzate dopo il 31 marzo 2003 o non ultimate entro tale data, nonché quelle aventi destinazione residenziale ricadenti nei comuni vincolati dalla legge regionale n. 21/2003 imponente il vincolo di inedificabilità per rischio vulcanico.
3) violazione dell’art. 32, commi 26 e 27, nonché dell’Allegato 1 del d. lgs. 269/2003, eccesso di potere per difetto d’istruttoria; violazione del dovere di soccorso istruttorio; del principio del tempus regit actum in relazione alla nuova formulazione dell’art. 3 d.p.r. 380/2001; eccesso di potere per motivazione illogica e contraddittoria. L’errata compilazione della domanda da parte della ricorrente vizia il provvedimento di diniego che sarebbe basato su di un’erronea descrizione dell’opera abusiva, senza che sul punto l’amministrazione comunale abbia condotto adeguata istruttoria. Sarebbe stato dovere dell’amministrazione di invitare la richiedente ad emendare o integrare la predetta domanda di sanatoria, per il fondamentale principio del dovere di soccorso, ai sensi dell’art. 6 L. n. 241/1990.
4) in relazione al motivo di diniego sub 2. del provvedimento impugnato, violazione degli artt. 32 e 33 L. 47/1985; dell’art. 32, comma 27, lett. d) L. n. 326/2003; del vigente regolamento di polizia mortuaria nonché della legge 166/2002; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e per mancato rispetto di limite autoimposto nonché del principio del tempus regit actum; eccesso di potere per difetto assoluto d’istruttoria.
L’amministrazione resistente non avrebbe tenuto conto del fatto che la normativa comunale in materia di vincolo di rispetto cimiteriale, di cui all’art. 37 delle Norme tecniche di attuazione del vigente Piano regolatore comunale è stata modificata per effetto del sopravvenuto Regolamento di Polizia Mortuaria, approvato dal 2010. La modifica intervenuta avrebbe ridotto la fascia di rispetto da 200 metri a 100 metri, con la conseguenza di rendere sanabile il fabbricato in discussione posto ad una distanza di circa 170 metri lineari dalla cita muraria del cimitero, come si evince dall’allegata relazione tecnica di parte.
5) Violazione della legge 47/1985 e L. 326/2003; nonché dell’art. 3 L. n. 241/1990.
Il comune si sarebbe limitato ad indicare come motivo ostativo alla sanatoria la presenza del vincolo di cui all’art. 32, comma 27, lett. d), D. L. 269/2003 senza alcuna ulteriore precisazione.
3.- Il ricorso è infondato.
3.1.- In via preliminare va osservato che il provvedimento impugnato ha carattere plurimotivato, in quanto si regge su una molteplicità di motivi, ognuno autonomo dall’altro. Ne consegue che, come chiarito da costante e condivisa giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. sentenza 23 settembre 2019, n. 4533), qualora oggetto dell’impugnazione sia un atto amministrativo fondato su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento, è sufficiente che una sola resista al vaglio giurisdizionale affinché il provvedimento, nel suo complesso, resti indenne, risultando privo di utilità l’esame delle altre censure.
3.2.- Ne consegue, in primo luogo, l’inammissibilità del primo motivo di censura per carenza d’interesse.
Sul punto, infatti questa Sezione ha affermato che: “… La prima ragione di diniego (tardività, ovvero precocità della domanda) è inammissibile per difetto di interesse poiché il Collegio è al cospetto di un provvedimento plurimotivato, fondato, cioè, su più ragioni, ciascuna delle quali idonea da sola a sorreggerlo, per cui l’acclaramento dell’inattaccabilità di una di esse determina l’impossibilità per il giudice di annullarlo, discendendone la carenza di interesse sulle residue censure …” (sentenze n. 4144 del 29 luglio 2019; n. 5301 del 30 agosto 2018; n. 5290 del 28 agosto 2018).
4.- Può quindi esaminarsi la ragione del diniego costituita dall’esistenza del vincolo paesaggistico (punto 3 della parte motiva del diniego).
4.1.- Al riguardo, si evidenzia che il condono edilizio di cui alla legge n. 326 del 2003 non è consentito per i manufatti comportanti incremento volumetrico nelle zone assoggettate a tale vincolo, come a più riprese statuito.
Anche secondo quanto dispone l’art. 88, comma 2, lett. d), cod. proc. amm., il Collegio intende conformarsi alle numerose pronunce della Sezione, concernenti il Comune di Pompei e riferite a provvedimenti dello stesso tenore, riproponendone le statuizioni in funzione motivazionale della presente decisione (cfr., più di recente, la sentenza del 21 giugno 2019 n. 3480, nonché le sentenze dal n. 3538 al n. 3541 del 27 giugno 2019 e dal n. 4140 al n. 4147 del 29 luglio 2019; in senso conforme, da ultimo, 18 ottobre 2019 n. 4979, 23 ottobre 2019 n. 5033, 28 ottobre 2019 n. 5120, 31 ottobre 2019 n. 5188; 27 novembre 2019 dal n. 5596 al n. 5599).
4.2.- Alla stregua di ciò, nel caso all’esame va quindi ribadito (come da sentenza cit. n. 3480 del 2019) che:
<<2.1.- […] E’ decisivo considerare che, nel caso di specie, il diniego si fonda sul contrasto con il vincolo paesaggistico e che si tratta di opere con creazione di nuovi volumi.
2.2.- […] In ogni caso, il territorio del Comune di Pompei era sottoposto in precedenza alla tutela prevista dal R.D. n. 1497/1939 e dal d. lgs. 490/1999, sostituiti dal vigente d. lgs n. 42/2004, in virtù dei decreti ministeriali del 17 agosto 1961 e del 28 marzo 1985, ai quali fa riferimento il decreto legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, in seguito abrogato dall’art. 166 d. lgs. n. 490/1999.
[…] L’esistenza e l’efficacia del vincolo prescinde dalle ulteriori restrizioni imposte dai piani territoriali paesistici, la cui funzione è, per definizione, successiva a quella dell’imposizione legislativa del vincolo medesimo ed attiene alle fasi della pianificazione e dell’operatività della tutela relativa alle zone dichiarate di particolare interesse paesaggistico (cfr., Corte Cost. 31 luglio 1990, n. 327).
Non a caso, il menzionato art. 1-quinquies della L. n. 431/1985 disponeva il divieto di modificazione e di edificabilità assolute delle aree sino all’adozione del P.T.P.. Risulta quindi ininfluente il momento dell’approvazione di quest’ultimo, attesa la preesistenza e l’efficacia del vincolo medesimo al quale il piano conferisce un carattere maggiormente definito anche per gli aspetti della pianificazione (cfr. questa Sezione, 19 febbraio 2019, n. 946).
2.3.- A sostegno del diniego interviene la puntuale disciplina legislativa, fissata dal D.L. 269/2003 convertito nella legge n. 326/2003, la quale, diversamente dalle due precedenti normative individuabili nella legge n. 47/1985 e della legge n. 724/1994, ha, da un lato, previsto la sanatoria edilizia (cd. terzo condono) per le opere ultimate entro il 31 marzo 2003, e, dall’altro, ha notevolmente limitato l’ammissibilità di sanatoria edilizia in presenza di vincoli.
In base a consolidata giurisprudenza condivisa dalla Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2017, n. 813; Cass. pen., sez. III, 20 maggio 2016, n. 40676), per la sanatoria delle opere abusive, in base al combinato disposto dei commi 26 e 27 dell’art. 32 del più volte menzionato D.L. n. 269/2003, è necessaria la concorrente sussistenza delle seguenti condizioni:
a) che si tratti di opere realizzate prima dell’imposizione del vincolo;
b) che si tratti di opere conformi alle prescrizioni urbanistiche;
c) che si tratti di opere minori rientranti nelle tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell’allegato 1 del ripetuto decreto-legge n. 269/2003, senza quindi aumento di superficie;
d) che vi sia il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo.
E’ da escludere, pertanto, la sanabilità delle opere abusive in questione, anche laddove l’area sia sottoposta a vincolo di inedificabilità solo relativa.
2.4.- Importante ricordare che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 49 del 2006, nel dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 32, comma 26, del D.L. n. 269/2003 nella parte in cui non prevede che la legge regionale possa determinare la possibilità, le condizioni e le modalità per l’ammissibilità a sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio di cui all’allegato 1, postula l’applicabilità del c.d. terzo condono ai soli abusi formali non in contrasto con la disciplina urbanistica ed alle sole tipologie di abusi minori (cfr. Corte cost., 28 giugno 2004, n. 196).
Successivamente la stessa Corte ha puntualizzato che “il riconoscimento alle Regioni del potere di modulare l’ampiezza del condono edilizio in relazione alla quantità e alla tipologia degli abusi sanabili, ferma restando la spettanza al legislatore statale della potestà di individuare la portata massima del condono edilizio straordinario, attraverso la definizione sia delle opere abusive non suscettibili di sanatoria, sia del limite temporale massimo di realizzazione delle opere condonabili, sia delle volumetrie massime sanabili” (cfr. Corte cost., 11 febbraio 2005, n. 71).
Inoltre è opportuno notare che la legge contempla globalmente tutti gli immobili insistenti in area sottoposta a vincoli, tant’è che la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di disposizioni regionali che, nell’ampliare l’area degli interventi ammessi a sanatoria, attribuiva effetto impeditivo ai soli vincoli comportanti inedificabilità assoluta (cfr. Corte cost., 27 febbraio 2009, n. 54; Idem, 6 novembre 2009, n. 290).
D’altronde, le altre disposizioni che si sono sottratte alla declaratoria di incostituzionalità, sono rimaste indenni in quanto interpretate in senso coerente alla normativa statale che, col citato art. 32, comma 27, lett d), estende la salvaguardia anche ai vincoli di inedificabilità relativa (cfr. Corte Cost., 10 febbraio 2006, n. 49).
Infine, la Corte Costituzionale (cfr. ord. 8 maggio 2009, n. 150) ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 32, comma 26, lett. a), del decreto-legge n. 269/2003 nella parte in cui prevede la condonabilità limitata ai soli abusi minori nelle zone sottoposte a vincolo di cui all’art. 32 della legge n. 47/1985, all’epoca sollevata sulla base della pretesa erroneità, ritenuta dal giudice remittente (Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Ischia), dell’interpretazione costantemente seguita dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (da ultimo confermata cfr. Cass. pen., sez. III, 26 marzo 2012, n. 11603).
2.5.- […] sussiste una ragione sostanziale già di per sé sufficiente a giustificare il diniego di condono per gli interventi abusivi in questione i quali, realizzati in zona sottoposta a vincoli paesaggistico-ambientale, hanno comunque comportato un aumento volumetrico>>.
Per quanto detto, è da escludere dunque che il vincolo in questione possa dirsi posteriore all’edificazione e introdotto con il P.T.P. approvato con il D.M. 4/7/2002.
Sul punto, con sentenza della Sezione del 27/9/2016 n. 4460 (ancora nella stessa fattispecie e nei confronti del Comune di Pompei) è stato ulteriormente puntualizzato che:
“a) trattasi di vincolo risalente alle disposizioni di legge con cui era vietata “ogni modificazione dell’assetto del territorio nonché ogni opera edilizia” (art.1-quinquies del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito con legge 8 agosto 1985, n. 431, c.d. “Galasso”), trasfuse nel D.M. 28 marzo 1985 (con cui la parte del territorio di Pompei in cui ricade, com’è incontestato, l’area interessata veniva inclusa tra le aree individuate ai sensi dell’art. 2 del precedente D.M. 21 settembre 1984);
b) l’efficacia del vincolo non può dirsi cessata al 31/12/1986 (data fissata dall’art. 1-bis della legge n. 431/85 per l’approvazione dei Piani paesistici), avendo la giurisprudenza chiarito da tempo che tale termine non ha natura perentoria, stabilendo il “dies a quo” per l’esercizio dei poteri sostitutivi del Ministero, senza comportare l’inefficacia del vincolo (cfr. Cons. Stato – Sez. VI, 9 aprile 2001 n. 2131);
c) di conseguenza, l’art. 2, primo comma, del citato P.T.P. ha indicato che il vincolo attiene ai territori già vincolati dal suddetto D.M. (senza soluzione di continuità, per quanto detto), precisando espressamente che nelle aree “è attualmente vigente il regime di immodificabilità dello stato dei luoghi di cui all’art. 1-quinquies della L. 8/8/1985, n. 431 (v. il “CONSIDERATO” nelle premesse del D.M. del 4 luglio 2002)”.
Inoltre, non può fondatamente addursi che il vincolo in questione concerna i soli immobili specificamente individuati e non piuttosto il territorio che forma oggetto delle esigenze di preservazione, aggiungendosi che esso fissa una preclusione assoluta, per cui non necessita dell’intervento dell’Autorità preposta alla relativa tutela, che alcuna valutazione potrebbe compiere (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17/9/2013 n. 4619: “La legge n. 326/2003, infatti pur collocandosi sull’impianto generale della legge n. 47, norma (col cennato art. 27) in maniera più restrittiva le fattispecie di cui si tratta, poiché con riguardo ai vincoli ivi indicati (tra cui quelli a protezione dei beni paesistici) preclude la sanatoria sulla base della anteriorità del vincolo senza la previsione procedimentale di alcun parere dell’autorità ad esso preposta, con ciò collocando l’abuso nella categoria delle opere non suscettibili di sanatoria (ex art. 33 l. n.47/85)”).
5.- Nel caso controverso, l’opera abusiva non costituisce un adeguamento funzionale essendo stata realizzata ex novo, pertanto con sviluppo di volume e di superfici utili; la stessa pertanto non è riconducibile ai c.d. abusi minori e, pertanto, non suscettibile di sanatoria ai sensi della legge n. 326 del 2003, per la sussistenza del vincolo paesaggistico.
La ricorrente, sul punto, come anticipato in fatto, sostiene che l’intervento edilizio in assenza di titolo sarebbe consistito più propriamente nell’abbattimento dei preesistenti manufatti e nella ricostruzione al loro posto del nuovo fabbricato residenziale senza alcun aumento di volume rispetto al precedente.
L’assunto tuttavia non è in alcun modo dimostrato, posto che la preesistenza dei manufatti non è assistito da una valida prova, il cui onere incombe sull’interessato.
Come osservato da consolidata e condivisa giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. sentenza del 27 agosto 2016 n. 4108), l’amministrazione comunale, quale condizione di legittimità per l’irrogazione della sanzione, non deve fornire prova certa dell’epoca di realizzazione dell’abuso, essendo posto in capo al proprietario o al responsabile dell’abuso l’onere di dimostrare il momento in cui il manufatto è stato costruito (cfr. sentenza 10 ottobre 2017, n. 4732, con riferimento specifico all’onere di provare la costruzione dell’immobile ad epoca anteriore alla legge n. 765/1967 cd Legge ponte).
6.- Per completezza, il Collegio ravvisa l’opportunità di esaminare anche il motivo di ricorso relativo alla violazione della normativa comunale in materia di vincolo di rispetto cimiteriale di cui all’art. 37 delle Norme tecniche di attuazione del vigente Piano regolatore comunale, che sarebbe stata modificata per effetto del sopravvenuto Regolamento di Polizia mortuaria approvato dal 2010.
Anche questo motivo è infondato.
La questione è stata già affrontata da questa Sezione in numerose pronunce, relative alla sanabilità di opere secondo l’art. 39 L. n. 724/1994 (il cd. secondo condono), con motivazione riproducibile anche per la fattispecie in esame (cfr. sentenze n. 3316, 3317 e 3318 del 2018).
In particolare, si riporta quanto chiarito con la sentenza 10 aprile 2018, n. 2311, secondo cui:
<<…5.2.1.- Per una migliore comprensione del punto controverso, appare opportuno ripercorrere, brevemente, l’iter degli atti programmatori urbanistici succedutisi nel comune di Pompei.
Con decreto del Presidente della Giunta n. 14069 del 29 dicembre 1980, la Regione Campania approvò il P.R.G. del Comune di Pompei, entrato in vigore il 21 gennaio 1981, nel quale era previsto, ai fini che in questa sede interessano, l’ampliamento del locale cimitero nelle aree ad esso limitrofe, poste a nord ed a sud, con conseguente determinazione di una nuova fascia di rispetto cimiteriale.
Dall’esame della tavola grafica del P.R.G., tale fascia, di ampiezza sempre pari a metri 200, è misurata radialmente, non più dalla cinta muraria originaria bensì a partire dal perimetro esterno delle aree a nord e a sud, individuate, appunto come zone di ampliamento.
Di fatto, tuttavia, il cimitero è stato ingrandito solo per la parte rivolta a sud, mentre per quella a nord, entro cui ricade l’immobile in questione, il relativo progetto non è stato ancora realizzato né è comunque realizzabile, in considerazione del ritrovamento nella medesima area di antiche testimonianze della civiltà pompeiana, ante eruzione del 79 d.C., le quali hanno imposto l’apposizione del vincolo assoluto di inedificabilità a tutela del patrimonio storico-archeologico (ai sensi della L. n. 1089 del 1939, come sostituita prima dal d. lgs. n. 490 del 1999 ed, in seguito, dal vigente d. lgs. n. 42 del 2004), vincolo che, in considerazione della normativa legislativa di tutela, prevale sulle previsioni del P.R.G. in tema di ampliamento del cimitero.
In seguito, con delibera del Consiglio n. 13 del 29 ottobre 1990, il Comune di Pompei aveva adottato una variante parziale al vigente PRG, la quale riduceva a metri 100 la sopra indicata fascia di rispetto cimiteriale. La variante tuttavia non risulta sia mai stata approvata e, quindi, non è operativa.
Infine, con delibera di Consiglio Comunale n. 30 del 1° marzo 2010, il Comune di Pompei approvava il “Regolamento di Polizia Mortuaria e per i servizi funebri cimiteriali”, il cui art. 70, rubricato “Zone di rispetto”, dispone, al comma 1, che il cimitero deve essere isolato dall’abitato per un raggio non inferiore a 100 metri, nel quale sono vietati la costruzione di nuovi edifici e l’ampliamento di quelli esistenti. Precisa, altresì, il comma 2 che per l’ampliamento del Cimitero esistente, la distanza non potrà essere inferiore a mt. 50 applicando quanto disposto dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166 che modifica l’art. 338 del T.U.L.S. n. 1265 del 1934.
5.2.2.- Chiarito il quadro normativo regolamentare e programmatorio vigente nel Comune di Pompei, il Collegio ritiene che, nel caso specifico, il comune abbia correttamente negato il rilascio del permesso in sanatoria, posto che l’immobile del ricorrente – come da sua stessa affermazione – si trova all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, pari a 200 metri, avuto riguardo alla circostanza, sopra anticipata, che l’adottata delibera del Consiglio n. 13 del 1990, di variante parziale al vigente PRG non risulta sia mai stata approvata, ai sensi della Legge regionale n. 14 del 1982, sicché la stessa è inefficace e non operante. La distanza di poco più di 150 metri peraltro è calcolata in base all’effettivo stato dei luoghi, ossia dal perimetro originario del cimitero, prescindendosi quindi dall’ipotetico ed ormai non più realizzabile ampliamento.
Non rileva altresì per la fattispecie in esame il contenuto della delibera del Consiglio comunale n. 30 del 2010, in quanto il suo ambito di applicazione, specificamente orientato alla disciplina della polizia mortuaria e dell’attività di gestione del cimitero e dei connessi servizi cimiteriali, esula dalla materia edilizia ed urbanistica, la cui disciplina è riposta in atti programmatori e regolamentari ad hoc, quali il Piano regolatore generale, le relative Norme tecniche di attuazione nonché il Regolamento edilizio comunale…
6.- Col quarto motivo di ricorso il ricorrente si duole della violazione dell’art. 338 R.D. n. 1265/1934 (Testo unico delle leggi sanitarie, TULS) e successive modificazioni nonché dell’eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto.
6.1.- Il ricorrente rileva che – circa la determinazione della fascia inderogabile di rispetto cimiteriale – l’amministrazione comunale non ha tenuto conto dell’evoluzione del quadro normativo e regolamentare (L. n. 983/1957; art. 57 d.p.r. 285/1990) nonché del trasferimento alle Regioni delle funzioni amministrative nelle materie dell’urbanistica e delle opere igieniche di interesse locale (D.p.r. 8/1972, d.p.r. 616/1977; legge regionale Campania n. 54/1980 e 65/1981) attualmente vigente.
Più in particolare, la Regione Campania, con la legge regionale n. 14 del 1982 stabilisce gli indirizzi programmatici e le direttive fondamentali per le aree ricadenti nella fascia di rispetto cimiteriale, prevedendo un divieto inderogabile di edificazione solo all’interno della fascia di metri 100 dal perimetro dei cimiteri.
Da ultimo, la legge n. 166 del 2002 avrebbe innovato profondamente la disciplina generale contenuta nel menzionato art. 338 TULS che, se da un lato, conferma la distanza di almeno 200 metri dal centro abitato (comma 1), per la costruzione di nuovi cimiteri e per il loro ampliamento ammette tuttavia una sua riduzione da parte del Consiglio comunale, purché non oltre il limite di 50 metri, con superamento dunque del limite di 100 metri per i comuni con numero di abitanti superiore a 20.000.
6.2.- Il motivo, per quanto suggestivo, è infondato.
6.2.1.- E’ utile, al riguardo, ricondursi proprio all’invocato art. 388 TULS il cui primo comma dispone che:
“I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Aggiunge il quinto comma, nel testo da ultimo sostituito dall’art. 28, co. 1, lett. b), della legge n. 166/2002: “Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
6.2.2.- Sul punto la giurisprudenza ha evidenziato che:
a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici (da ultimo Cass. civ., sez. I, 20 dicembre 2016, n. 26326);
b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. Stato, sez. IV, 13 dicembre 2017, n. 5873 che conferma TAR Napoli, sez. III, n. 5036 del 2013; Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2016, n. 949);
c) il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5544; Cass. civ., sez. I, 17 ottobre 2011, n. 2011; Id., sez. I, n. 26326 del 2016, cit.);
d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell’art. 338, quinto comma;
e) l’art. 338, quinto comma, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura;
f) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338 (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti); mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico – come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione – la procedura di riduzione della fascia inedificabile (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 4 luglio 2014, n. 3410; sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667; ivi riferimenti ulteriori).
6.2.3.- In conclusione, l’art. 338, comma 5, TULS, richiamato dal ricorrente, è dunque da intendersi come norma eccezionale e di stretta interpretazione, che consente di costruire in zona di rispetto cimiteriale unicamente con riguardo a specifiche domande edificatorie e non può essere base legale di un’autorizzazione a costruire de futuro, da rinvenirsi implicitamente in un precedente assenso riferito ad altre distinte opere (cfr. Cons. Stato. Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656).
6.2.4.- Nella fattispecie in esame, l’art. 34 delle norme di attuazione del P.R.G. del Comune di Pompei prevede che, all’interno dell’area agricola di rispetto cimiteriale sono consentite “soltanto piccole costruzioni, per la vendita di fiori ed oggetti per il culto e l’onoranza dei defunti, con il limite di metri cubi 80. La concessione o l’autorizzazione alle piccole costruzioni di cui sopra saranno a titolo precario”. E’ quindi, per definizione, da escludere l’opera realizzata dal ricorrente, riguardante una “costruzione unifamiliare composta da: saloncino con angolo cottura, camera, bagno, disimpegno e locale per attrezzi agricoli”, oggetto della domanda di condono…>>.
7.- L’infondatezza dei sopra esaminati motivi di ricorso, esime il Collegio dalla necessità di valutare l’altra censura, relativa al divieto di incremento residenziale nei territori dei Comuni a rischio vulcanico, tra cui il comune di Pompei, di cui alla legge regionale Campania n. 21 del 2003.
Come sopra chiarito, deve farsi riferimento al tradizionale principio che rende superfluo l’esame degli altri motivi di ricorso avverso il provvedimento plurimotivato, allorquando lo stesso si regga validamente su una delle ragioni enunciate, privando così il ricorrente dell’interesse a contestarne le ulteriori ragioni, poiché dall’eventuale accoglimento delle relative censure non potrebbe derivargli alcuna utilità (giurisprudenza costante; cfr., tra le molteplici pronunce, la sentenza della Sezione 3 ottobre 2018 n. 5782; 11 luglio 2019 n. 3846; 8 ottobre 2019 n. 4782).
8.- Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente al pagamento in favore del Comune di Pompei delle spese del giudizio, liquidate in € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Gianmario Palliggiano)
IL PRESIDENTE (Anna Pappalardo)
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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