Quesiti

Applicazione della L. 130/01

Domanda

Se un Sindaco applica la L. 130/01 consentendo fin d’ora la dispersione o l’affido a familiare delle ceneri, a cosa va incontro in termini sanzionatori?
Ed i funzionari e i cittadini?

Risposta

Se il Sindaco di un Comune consente, con ordinanza contingibile ed urgente e sulla base di effettive esigenze imprescindibili di carattere sanitario, l’affido a familiari, ciò non determina particolari riflessi. Pur anticipando l’entrata in vigore dell’art. 3 della L. 130/01, l’ordinanza, per un periodo limitato di tempo, consente di operare nel Comune con una "legge speciale" per l'eccezionalità del momento e per garantire la sanità pubblica.
Diverso è il problema se il Sindaco decide di attuare la legge 130/01 senza motivazioni, se non quella del ritardo con cui lo Stato attua lo stesso articolo 3.
È difficile ritenere che si possa applicare il reato di abuso di atti d’ufficio.
Probabilmente è difficile che si determini la fattispecie, in quanto la violazione delle norme di legge non produce di per sé il reato.
È necessario un altro elemento, cioè che la violazione sia compiuta al fine di procurare un ingiusto vantaggio/danno patrimoniale.
Per cui, mancando l’elemento del vantaggio/danno patrimoniale, la fattispecie penale dell’art. 328 CP non sembra molto sostenibile o probabile.
Si ha una situazione ben diversa rispetto al reato dell’art. 411 CP, che deve essere valutato "come se" la L. 130/2001 non vi fosse, sotto tre diverse angolazioni.
a) Il cittadino che provvede alla dispersione: astrattamente il reato potrebbe anche sussistere.
Ma in sede di giudizio penale potrebbe addurre l’assenza dell’elemento psicologico del reato (il c.d. dolo), in quanto ha agito su un’autorizzazione.
Questa è stata rilasciata in conseguenza di un’ordinanza del sindaco, il quale ha voluto anticipare funzioni di altri, allo scopo di applicare una legge.
b) L’ufficiale dello stato civile: egli non può addurre la buona fede, in quanto professionalmente tenuto a conoscere che la fattispecie è penale.
E le norme di legge che prevedono questo non sono ancora attuabili per i noti motivi, per cui la fattispecie penale è pienamente sussistente.
Inoltre, essendo la responsabilità penale personale e costituendo la violazione della legge penale il caso in cui può essere opposto un rifiuto da parte un dipendente di una pubblica amministrazione, non può essere eccepita la presenza dell’ordinanza sindacale.
Il sindaco non ha titolo a dare istruzioni all’ufficiale dello stato civile, per cui questi dovrebbe avere opposto rifiuto.
Cioè avrebbe dovuto (astrattamente) impugnare al TAR l’ordine di dare attuazione eccependone l’incompetenza, salvo che l’autorizzazione alla dispersione delle ceneri non sia emessa dallo stesso sindaco.
c) Il sindaco: anche in questo caso sussiste la fattispecie penale di cui all’art. 411 CP che potrebbe concorrere con circostanze aggravanti in connessione alla sua figura.
Sussiste anche quella dell’art. 347 CP in quanto il sindaco viene ad usurpare funzioni che spettano ad altri.
Infatti con l’ordinanza ha "sconfinato" nel campo della normazione di rango secondario che, per alcuni aspetti, compete alle regioni, per altri allo Stato.
Potrebbe anche valutarsi se sussista la fattispecie dell’art. 327 CP.
Ma il giudice penale potrebbe tenere in conto che:
a) vi è la L. 130/2001;
b) chi ha agito (ufficiale dello stato civile e sindaco) hanno agito in uno stato di inerzia dei soggetti competenti;
c) la nullità dell’ordinanza sindacale (per incompetenza) costituisce un vizio amministrativo rimesso alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Conseguenza: assenza dell’elemento psicologico del reato, assoluzione, ecc.
La posizione più "a rischio" pare essere proprio quella del sindaco e, in secondo ordine, dell’ufficiale dello stato civile.
Dal momento che il reato dell’art. 411 CP è perseguibile d’ufficio, opera la disposizione dell’art. 331 CPP (obbligo della denuncia) la cui omissione determina un altro reato (art. 361 CP).
Obbligo che fa carico al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio che ne abbia conoscenza e all’ufficiale dello stato civile, che ne ha conoscenza "giuridica" essendo l’ordinanza a lui diretta per l’esecuzione (e potrebbe essere contestuale al rifiuto ad adempierla).
Il ricorso al TAR (al fine di eccepire la nullità per vizio di competenza) andrebbe promosso da chi ne abbia un interesse giuridicamente rilevante e legittimazione processuale.
Quindi, non tanto l’ufficiale dello stato civile, ma solo il Ministero dell’Interno in quanto autorità di vigilanza sul servizio dello stato civile.
In ogni caso, è sempre applicabile l’annullamento straordinario (art. 138 D.Lgs. 18/8/2000, n. 267) che non ha riflessi penalistici, ma unicamente amministrativi.

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