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Tar Campania, Sez. VIII, 9 gennaio 2014, n. 67
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6740 del 2008, proposto da:
Laurenza Antonio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Laurenza e Antonio Nunziante, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Campania;
contro
Comune di Marcianise, rappresentato e difeso dall’avv. Giuliano Agliata, con domicilio eletto presso Giuliano Agliata in Napoli, via G.Porzio C. Dir. Isola G 8;
per l’annullamento
del provvedimento del 27 agosto 2008 prot. n. 3338 recante rigetto della domanda di condono;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2013 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
E’impugnato l’epigrafato provvedimento con cui l’intimata amministrazione locale ha respinto la domanda di condono edilizio avanzata dal ricorrente ai sensi della L. 28 febbraio 1985 n. 47 relativamente ad un fabbricato abusivo sito alla via Enna del Comune di Marcianise, su suolo allibrato in Catasto al Foglio 6, particella 1919/f.
A fondamento del gravato atto reiettivo l’amministrazione ha addotto la circostanza che il manufatto de quo – recante specifica destinazione residenziale – è sito in zona omogenea F4 “Territorio destinato al rispetto stradale e cimiteriale sul quale è fatto divieto assoluto di ogni costruzione stabile e temporanea” del vigente Piano Regolatore Generale e, in ogni caso, all’interno della fascia di ml. 100,00 di rispetto cimiteriale, con la conseguenza che la sua persistenza contrasta con le vigenti disposizioni urbanistiche ed igienico-sanitarie.
A sostegno dell’esperito gravame parte ricorrente svolge i seguenti motivi di censura;
1) eccesso di potere per insussistenza dei presupposti, erronea valutazione dei fati, carenza di istruttoria, omessa motivazione;
2) eccesso di potere per omessa valutazione circa la compatibilità dell’opera edilizia con le prescrizioni di zona, difetto di motivazione, violazione del principio di tutela dell’affidamento.
Il Comune di Marcianise contesta i rilievi del ricorrente e chiede la reiezione del gravame,
La Sezione ha disposto istruttoria con ordinanza collegiale n. 3512 del 5 luglio 2012: indi, alla pubblica udienza del 4 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con una prima censura il ricorrente contesta il presupposto sul quale si fonda il provvedimento di rigetto della domanda di condono e ritiene che la fascia di rispetto cimiteriale, lungi dal rivestire natura di vincolo di inedificabilità assoluta, debba essere considerata alla stregua di una limitazione dell’attività edificatoria che si esaurirebbe nella sola osservanza delle distanze prescritte. Muovendo da tale premessa, il ricorrente contesta il criterio utilizzato dal Comune per misurare la distanza intercorrente tra il confine dell’area cimiteriale e quello dell’edificio abusivamente realizzato: ciò in quanto, prosegue l’esponente, l’ente locale avrebbe erroneamente adottato un metodo di misurazione c.d. radiale e non lineare e/o perpendicolare. A sostegno di tale opzione ermeneutica l’esponente richiama l’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità in materia di distanze legali tra costruzioni da misurare secondo il criterio lineare (Cass. Civile, Sez. II, 7 aprile 2005 n. 7285) e conclude – in ciò supportato anche da perizia di parte – che in base a tale criterio il fabbricato sul lato est si troverebbe al di là del limite di ml. 100,00 indicato nel provvedimento comunale (precisamente a ml. 104,75).
La censura non coglie nel segno.
Invero, dall’istruttoria collegiale è emerso quanto segue.
Con deliberazione n. 11 del 22 gennaio 2002, il Consiglio Municipale dava atto che:
– il Comune è dotato di un Piano Regolatore Cimiteriale ai sensi dell’art. 54 del D.P.R. 285/1990 con previsione di una fascia di rispetto di ml. 200,00 ex art. 338 del R.D. 1265/1934;
– nel perimetro ricompreso tra i ml. 100 e 200 di tale fascia cimiteriale insistono molti fabbricati abusivi realizzati in epoca antecedente al 1993, fra l’altro abitati, per i quali pendono istanze di condono edilizio ai sensi della L. 47/1985 e L. 724/1994;
– sussistono inconvenienti di natura igienico – sanitaria atteso che, in considerazione della fascia di rispetto cimiteriale, le opere de quibus non sono condonabili e, al contempo, non è possibile dotare le aree interessate di urbanizzazioni primarie necessarie per la vivibilità degli abitanti.
Pertanto, con tale atto consiliare il Comune deliberava la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale da ml. 200 a ml. 100 al fine di consentire la sanatoria dei fabbricati ricadenti nella predetta area, fermo restando che le aree rimaste inedificate ed ivi ricadenti sarebbero state assoggettate alla disciplina urbanistica prevista dal P.R.G. per le zone agricole (cfr. anche avviso del Sindaco alla cittadinanza del 28 gennaio 2002).
Per quanto rileva ai fini del presente giudizio, con la predetta deliberazione consiliare il Comune di Marcianise ai sensi dell’art. 54 D.P.R. 285/1990 approvava la nuova planimetria del cimitero comunale, estesa anche alle zone circostanti comprensiva anche della zona di rispetto prevedendo, per quest’ultima, il limite massimo di ml. 100,00 ed acquisendo il parere favorevole dell’ASL.
Orbene, il provvedimento reiettivo adottato dall’ente locale ed impugnato con il ricorso in trattazione si fonda sulla rappresentazione grafica del manufatto del ricorrente rispetto alla planimetria approvata dal Consiglio Comunale con la citata delibera n. 11/2002. Ne consegue che ogni doglianza avverso la presunta erroneità del criterio di calcolo adottato dall’ente locale della delimitazione della fascia di rispetto doveva essere dedotta avverso l’atto consiliare che approvava l’acclusa cartografia, nella parte in cui il manufatto de quo è inserito nella fascia di ml. 100: tuttavia, la delibera consiliare – pur acquisita agli atti di causa in esecuzione dell’ordinanza istruttoria – non risulta ritualmente gravata, con conseguente inammissibilità del motivo di ricorso.
Tale conclusione si impone in base ai consolidati principi giurisprudenziali dal momento che il consolidarsi degli effetti dell’atto deliberativo presupposto, attraverso la sua inoppugnabilità, determina che non possono essere denunciati eventuali vizi di tale atto in sede di gravame avverso il conseguente atto reiettivo applicativo.
In ogni caso il motivo si appalesa anche infondato nel merito dal momento che l’art. 338 del R.D. 1265/1934, dopo aver prescritto che i cimiteri devono essere collocati ad una distanza di almeno 200 metri dal centro abitato, nell’imporre il divieto di costruzione di nuovi edifici lo riferisce al “raggio” di duecento metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel Comune, o comunque quale esistente in fatto: di qui consegue la correttezza del criterio c.d. “radiale” di misurazione della fascia di rispetto adottato dal Comune.
Inoltre, dalla planimetria allegata al ricorso si ricava che il fabbricato per cui è causa insiste in corrispondenza di una parete angolare dell’esistente cimitero e solo attraverso l’applicazione di un criterio di tipo radiale è possibile calcolare con esattezza l’ampiezza e l’estensione della fascia di rispetto in linea con le esigenze sottese alla natura del vincolo e, non da ultimo, quella di natura-igienico sanitaria legata alla salvaguardia contro la insalubrità dei luoghi.
Diversamente l’interpretazione fatta propria dal ricorrente secondo cui la fascia di rispetto dovrebbe essere calcolata limitatamente ai confini lineari non spiega in quale modo possa restare garantita la fascia di rispetto alla luce delle predette esigenze di tutela della salute pubblica, in presenza di confini angolari o curvilinei. Ciò è tanto più evidente nella fattispecie in scrutinio, posto che dalla stessa relazione tecnica prodotta in giudizio dal ricorrente risulta che l’edificio abusivo si trova ad appena ml. 40 dallo spigolo dell’ampliamento del cimitero, quindi ad una distanza estremamente ridotta che contrasta con le menzionate esigenze igienico – sanitarie sottese alla ratio del vincolo di inedificabilità.
Con il secondo motivo di ricorso l’istante – sul presupposto che il manufatto abusivo ricadrebbe a notevole distanza dal cimitero e solo in parte nella fascia di rispetto – lamenta che l’amministrazione avrebbe fondato le proprie conclusioni sulla mera esistenza del vincolo cimiteriale, omettendo qualsivoglia valutazione in ordine alla compatibilità dell’opera rispetto alla tutela imposta dal precitato vincolo e all’eventuale incidenza sul carico insediativo dell’area.
L’argomentazione si infrange avverso il prevalente orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui, in materia di vincolo cimiteriale, la salvaguardia della c.d. fascia di rispetto prevista dall’art. 338 della L. 27 luglio 1934 n. 1265 si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico – sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 settembre 2010 n. 6671; Sez. IV 12 marzo 2007 n. 1185; T.A.R. Campania, Napoli, IV, 29 novembre 2007, n. 15615; T.A.R. Sicilia, Palermo, 18. gennaio 2012 n. 77).
Non ha miglior sorte l’argomento svolto dal ricorrente secondo cui il manufatto de quo ricadrebbe solo in parte nella fascia di rispetto cimiteriale: in senso contrario, è sufficiente richiamare le conclusioni rese dal Comune in adempimento dell’istruttoria collegiale svolta con ordinanza n. 3512/2013 secondo cui “il fabbricato entra nella fascia di rispetto cimiteriale interamente” (cfr. relazione del tecnico istruttore del 29 luglio 2013 depositata in giudizio il 18 settembre 2013).
Parimenti destituita di giuridico fondamento si appalesa l’ulteriore argomentazione svolta dal ricorrente che contesta l’attualità dell’interesse pubblico alla rimozione di un opera realizzata e tollerata da circa 20 anni.
In proposito, è consolidato il principio secondo cui – in presenza di costruzioni realizzate in difetto di titolo abilitativo – non è possibile ammettere l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare (Consiglio di Stato, Sezione VI, 28 gennaio 2013 n. 496; 5 aprile 2012 n. 2038; 11 maggio 2011 n. 2781).
Conclusivamente, le considerazioni svolte conducono alla reiezione del gravame pur ritenendosi equo disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio, in considerazione della peculiare natura delle questioni dedotte in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso nei sensi indicati in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Corciulo, Presidente FF
Renata Emma Ianigro, Consigliere
Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)