TAR Campania, Napoli, Sez. III, 22 gennaio 2020, n. 312

TAR Campania, Napoli, Sez. III, 22 gennaio 2020, n. 312

MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez. III, 22 gennaio 2020, n. 312
Il vincolo del rispetto della fascia di inedificabilità di 200 meri dal cimitero, recato dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934 si impone ex se con caratteri di assolutezza che non consentono il dispiegarsi di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione, non richiedendo, pertanto, l’assolvimento di un onere di motivazione in ordine alla sussistenza delle ragioni d’interesse pubblico presidiato dal vincolo, né in punto di incisione dello stesso attraverso un’attività edificatoria che è interdetta in via generale, prescindendo dalla tipologia della costruzione e dalla destinazione d’uso, residenziale o commerciale ovvero artigianale o industriale dell’immobile realizzato nella fascia di rispetto cimiteriale, che è preordinata a salvaguardare sia la sacralità del luogo e la silenziosa espressione dei sentimenti di pietas, sia le pariordinate istanze di tutela igienico – sanitaria. A ben vedere, infatti, l’interesse pubblico, o meglio il fascio di interessi pubblici multiformi sottesi alla creazione da parte del legislatore del Testo unico sulle leggi sanitarie, di una zona contigua all’impianto di culto, entro la quale è inibita ogni attività edificatoria, si profila autoevidente se non implicito, apparendo in re ipsa (cfr. TAR Napoli sentenza del 07/03/2018, n. 1455) e, dunque, non sussiste alcuna esigenza specifica che richiede l’individuazione di particolari ragioni di pubblico interesse sottese al diniego, in quanto la presenza del vincolo di inedificabilità, legato alla fascia di rispetto cimiteriale, attesta che le valutazioni circa l’immanenza e il carattere non recessivo delle esigenze di carattere pubblicistico, legate preminentemente e non solo a ragioni di carattere igienico sanitario, è già stata compiuta a monte dal legislatore senza possibilità di diversa valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione.

NORME CORRELATE
Pubblicato il 22/01/2020
N. 00312/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01956/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1956 del 2019, proposto da:
Ca. PASQUALE e Ci. ANNA, rappresentati e difesi dall’Avv. Luisa Destobbeleer, con domicilio eletto presso lo studio degli Avv.ti Ciro Sito ed Alfonso Capotorto in Napoli, Centro Direzionale Isola E2, Scala A, e domicilio digitale, come da p.e.c.: luisa.destobbeleer@forotorre.it;
contro
COMUNE DI POMPEI, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Loredana Milone, con domicilio eletto in Napoli, alla Via Petrarca, n. 129/Edilvision e domicilio digitale, come da p.e.c.: studiolegale. milone@pec.it;
per l’annullamento
– del provvedimento di rigetto dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex lege 47/1985 prot. n. 5370 (prat. n. 455) del 19.2.2019, notificato al ricorrente in data 20.2.2019;
– della comunicazione prot.n.28179/U del 12.6.2018 dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di condono edilizio ai sensi dell’articolo 10 bis della legge 241/90;
– di ogni altro atto preordinato, connesso, presupposto, non conosciuto e consequenziale.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimato Comune;
Viste le produzioni delle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi – Relatore alla pubblica udienza del 26 novembre 2019 il dott. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso, notificato il 18.04.2019 e depositato il 14.05.2019, Ca. Pasquale e Ci. Anna – nella dedotta qualità di madre e figlio, comproprietari di un immobile ad uso residenziale sito in Pompei alla via Nolana n. 391, identificato in catasto al foglio 3, p.lle 3-4-5-6, – premettono che:
– risultando l’immobile costruito ad inizio anni ‘80 del secolo scorso senza le necessarie autorizzazioni edilizie in data 29.3.1986, veniva presentata al Comune di Pompei istanza di condono edilizio ex lege 47/1985, gravante sul protocollo comunale al n. 5370;
– a riscontro della predetta istanza il Comune intimato, con nota del 12.6.2018 (prot. 28179), comunicava agli interessati i motivi ostativi all’accoglimento delle istanza, così esprimendosi: “l’opera realizzata abusivamente non risulta suscettibile di sanatoria: ai sensi della legge 47/85 art. 33 e dell’art. 34 delle Norme di Attuazione del P.R.G., in quanto ricade in zona territoriale sottoposta a vincolo cimiteriale con inedificabilità assoluta”.
Tanto premesso e preso atto che, nonostante in data 25.6.2018, avessero presentato al Comune di Pompei memorie difensive, con il provvedimento prot. n. 5370 (prat. n. 455) del 19.2.2019, l’istanza di concessione in sanatoria veniva rigettata in via definitiva Ca. Pasquale e Ci. Anna, nella spiegata qualità, propongono la formale impugnativa in epigrafe.
L’intimato Comune si costituisce in giudizio, preliminarmente eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità, l’improcedibilità e, comunque, l’infondatezza del ricorso, in punto di fatto e di diritto.
Alla pubblica udienza del 26 novembre 2019 il ricorso è ritenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
Con un’unica, articolata censura si deduce la violazione di legge (art. 33, L. 47/1985; artt. 3 e 10, L. 241/1990), la violazione dell’art. 34 delle norme di attuazione del P.R.G., oltre all’eccesso di potere (per irragionevolezza manifesta, motivazione apparente, illogica e perplessa, difetto assoluto di istruttoria, illogicità manifesta), al riguardo – preso atto che il provvedimento di diniego di condono edilizio, motivato ai sensi dell’articolo 33 della legge 47/1985, per il fatto che l’immobile dei ricorrenti ricade all’interno della fascia di rispetto cimiteriale, prevista dal vigente Piano regolatore comunale, nell’ambito della quale è vietata in via assoluta qualsiasi edificazione – rilevandosi che:
– l’imposizione del rispetto del vincolo cimiteriale è previsto dall’art. 338, comma 1, del r.d. 1265/1934, al quale testualmente si rinvia e la ratio sottesa all’imposizione del vincolo ex art. 338 del r.d. 1265/1934 (come modificato da ultimo dall’art. 28 della legge n.166/2002) viene ravvisata nella necessità di soddisfare una pluralità di interessi di rilevanza pubblica, quali a) l’assicurare il decoro e la sacralità dei luoghi di sepoltura, b) il preservare adeguate condizioni di igiene attraverso la creazione di una cintura sanitaria tra il perimetro cimiteriale e l’abitato urbano e, non ultimo, c) di mantenere un adeguato spazio libero che consenta l’espansione futura dell’area cimiteriale;
– il divieto assoluto di edificabilità imposto con il vincolo cimiteriale rappresenta una limitazione legale a carattere assoluto e diretto sulla proprietà privata, – assimilabile ai vincoli conformativi -, in virtù di una prevalenza predeterminata ex lege dell’interesse pubblico rispetto allo “ius aedificandi” del privato, la compressione del quale si giustifica in ragione della funzionalizzazione sociale del diritto di proprietà ex articolo 42, comma II, della Costituzione;
– tuttavia l’avversato diniego non avrebbe considerato due circostanze fattuali, puntualmente rappresentate nel contraddittorio procedimentale, ovvero che: il fabbricato dei ricorrenti è stato realizzato prima dell’esecuzione delle opere di ampliamento cimiteriale, avvenute nel periodo 1991-1994; e che la distanza dell’immobile dei ricorrenti dal perimetro originario del cimitero è pari a mt 220,60 circa, come dimostrato dalla perizia tecnica di parte, prodotta a seguito ed in risposta all’avvio del procedimento di diniego;
– ciò denoterebbe l’insufficienza e l’erroneità dell’istruttoria comunale sottesa all’adozione del provvedimento impugnato, che non prende in considerazione né la effettiva distanza tra il cimitero e l’edificio dei ricorrenti, né la relativa metodologia di calcolo per conoscere tale distanza;
– in realtà, il provvedimento comunale, nel riportarsi genericamente all’art. 34 delle Norme tecniche del Piano regolatore e all’art. 33 della legge 47/1985, compie un erroneo riferimento al più avanzato ed attuale confine cimiteriale, coincidente con il nuovo perimetro derivante dall’ampliamento in direzione sud del cimitero, giusta previsione di allargamento della fascia di rispetto in virtù del P.R.G., approvato nel 1981;
– in base al citato art. 34, la fascia di rispetto è di ampiezza pari a metri 200 ed è misurata radialmente, non dalla cinta muraria originaria, bensì a partire dal (nuovo) perimetro esterno delle aree a nord e a sud, individuate, appunto come zone di ampliamento;
– per una migliore comprensione della questione, va precisato che con decreto del Presidente della Giunta n.14069 del 29 dicembre 1980, la Regione Campania approvò il PRG del Comune di Pompei, entrato in vigore il 21 gennaio 1981, nel quale era previsto, l’ampliamento del locale cimitero nelle aree ad esso limitrofe, poste a nord ed a sud, con conseguente previsione di una nuova fascia di rispetto cimiteriale, tuttavia, l’attuazione effettiva della previsione di Piano regolatore, ovvero l’edificazione vera e propria della parte in ampliamento, per il lato sud del cimitero di Pompei è avvenuta nel corso degli anni 1991-1994, mentre per la parte lato nord non è mai avvenuta per la scoperta di reperti archeologici nell’area individuata come zona di ampliamento (come confermato, d’altro canto, dalle Sentenze sopra segnalate);
– ciò posto, va ulteriormente osservato che il vincolo cimiteriale di inedificabilità assoluta, preclude la sanabilità dell’opera ex art. 33 della legge 47/1985, solo nella misura in cui esso derivi immediatamente dalla legge (ex art. 338 T.U. Leggi sanitarie) e riguardi un impianto o ampliamento cimiteriale già esistente al momento dell’edificazione abusiva.
Nel caso di specie, invece, la previsione di ampliamento del cimitero non è derivata direttamente dalla legge, ma dalle ben diverse previsioni programmatiche contenute nelle Norme tecniche di attuazione del vigente Piano regolatore; ne discende la violazione dell’articolo 33 della legge 47/1985, atteso che, ai sensi dell’articolo 33 della legge 47/1985: “Le opere di cui all’articolo 31 non sono suscettibili di sanatoria quando siano in contrasto con i seguenti vincoli, qualora questi comportino inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse: (……) d) ogni altro vincolo che comporti la inedificabilità delle aree (……)”;
Deduce parte ricorrente che la previsione dei vincoli di inedificabilità assoluta di cui all’art. 33 della legge n. 47/1985 comprende quelli posti da leggi statali o regionali a tutela di specifici interessi pubblici, nonché dallo strumento urbanistico in funzione della tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesaggistici, ambientali e idrogeologici, ricognitivi di qualità intrinseche dell’area. Esulano da tale previsione i vincoli posti dallo strumento urbanistico ai fini della futura localizzazione di opere pubbliche , quali il vincolo cimiteriale non in relazione alla presenza di cimitero già esistente, ma relativo alla futura fascia di rispetto, connessa alla localizzazione di un nuovo cimitero o al previsto ampliamento di uno preesistente (Tar Firenze, Sez. III, 14 maggio 2014, n. 800; T.A.R. Bari Puglia sez. I 23 maggio 2000 n. 2173; T.A.R. Latina Lazio, 17 febbraio 2000 n. 103; Idem, 17 dicembre 1999 n. 1014)” (T.A.R. Campania- Napoli, Sezione terza, n.5732/2017 del 05.12.2017);
Secondo il costrutto attoreo questa Sezione con alcune sentenze del 2018 ( n.903/2018, 904/2018, 1351/2018, 2137/2018, ) ha scrutinato, annullandoli, diversi provvedimenti di diniego di condono edilizio per immobili ricadenti a Sud del cimitero comunale di Pompei per la medesima motivazione di cui al gravato diniego ( ovvero, insanabilità ai sensi dell’articolo 33 L.47/1985), chiarendo, in particolare, con la sentenza n.2137/2018 del 3 aprile 2018, che: “…il vincolo cimiteriale preclude la sanabilità dell’opera nella misura in cui derivi immediatamente dalla legge, in relazione alla presenza di cimitero già esistente, mentre la stessa efficacia non va riconosciuta al vincolo di inedificabilità esteso alla futura fascia di rispetto, connessa alla localizzazione di un nuovo cimitero o al previsto ampliamento di quello preesistente.
Il Comune di Pompei non poteva dunque fare applicazione dell’art. 33 della L. n. 47 del 1985 che disciplina e contempla i vincoli di inedificabilità assoluta, trovandosi al cospetto di un vincolo apposto successivamente alla costruzione dell’immobile per cui è controversia, di natura relativa in quando scaturente da un ampliamento e non dall’impianto cimiteriale originario e doveva quindi applicare l’art 32, stessa legge, con l’obbligo di investire del giudizio di compatibilità dell’intervento da condonare con il vincolo cimiteriale successivo ma pur sempre vigente al momento dell’esame della domanda, l’autorità ad esso preposta.
Va pure rimarcato che nel caso di specie il vincolo di inedificabilità di cui si controverte è doppiamente postumo, ovverosia lo è ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 della L. n. 47/1985 in quanto discendente non da un impianto cimiteriale preesistente ma dal uso ampliamento (secondo la giurisprudenza poc’anzi rammentata) nonché ai sensi dell’art. 33, stessa legge, siccome imposto dalle previsioni del PRG del 1980 in relazione ad un ampliamento del cimitero realizzato tra il 1992 e il 1993 allorché l’immobile dei ricorrenti era già esistente; ragion per cui sotto tale ultimo profilo alla stregua del’art.33. L. n. 47/1985 il vincolo non può essere opposto”.
La censura è infondata nei termini di cui appresso.
In sostanza parti ricorrenti, richiamando alcuni analoghi giudizi svoltisi innanzi a questa Sezione e conclusi con sentenze che hanno visto sempre soccombente il Comune di Pompei, sostengono che, allorquando la previsione di ampliamento cimiteriale è contenuta nello strumento urbanistico, essa andrebbe considerata alla stregua di qualsivoglia previsione urbanistica, partecipando del medesimo regime, chiarendo che: “ il vincolo derivante dalla fascia di rispetto cimiteriale per un progetto di ampliamento non ha valore di inedificabilità assoluta ex art. 33. L. n. 47 del 1985, ma ha valore di inedificabilità relativa ex precedente art. 32” (cfr. T.A.R. Campania, sez. III, 9.3.2016, n.1293/2016; T.A.R. Toscana, sez. III, 7 gennaio 2015, n. 11) .
Dal suo canto il resistente Comune rileva che le opere abusive sono state edificate nel 1982, un anno dopo l’entrata in vigore del P.R.G. che, attraverso le NN.TT.AA. aveva apposto il vincolo, mentre a nulla rileva che la materiale realizzazione dell’ampliamento del cimitero sia avvenuta in epoca successiva all’abuso per il quale era stata chiesta la sanatoria.
Osserva, in proposito, il Collegio che, pur confermando la tesi sostenuta nelle sopra richiamate pronunce della Sezione , sulla natura relativa del vincolo ex art. 32, L. n. 47 del 1985, in ogni caso, nella fattispecie in esame, non è tanto decisivo il raffronto fra l’epoca di realizzazione degli abusi e quella di materiale realizzazione dell’ampliamento cimiteriale, quanto la data in cui quest’ultima sia entrata in vigore, nel senso che il vincolo si presenta ostativo e la sanabilità è esclusa se la previsione urbanistica è antecedente alla realizzazione delle opere abusive, anche se l’effettivo ampliamento del cimitero sia avvenuto in epoca successiva a tali opere.
Ciò è quanto avveratosi, nel caso di specie, laddove, per ammissione degli stessi ricorrenti, le opere abusive sono state da loro portate a compimento con l’edificazione dell’immobile avvenuta in data anteriore al 1° ottobre 1983, ma comunque posteriore alla determinazione di ampliamento del cimitero, mentre l’edificazione vera e propria della parte in ampliamento, per il lato sud del cimitero di Pompei è avvenuta nel corso degli anni 1991-1994.
Invero, nel caso dei ricorrenti, ad ostare alla sanabilità dell’abuso loro addebitato si presenta il decreto del Presidente della Giunta n.14069 del 29 dicembre 1980, con cui la Regione Campania approvò il PRG del Comune di Pompei, entrato in vigore il 21 gennaio 1981, antecedentemente alla realizzazione dell’abuso, temporalmente collocato dal Comune nell’anno 1982 e, dunque, ben dopo un anno dall’entrata in vigore del P.R.G. del Comune di Pompei che ha disposto l’ampliamento del cimitero comunale con annessa determinazione di una nuova fascia di rispetto cimiteriale (di ampiezza sempre pari a metri 200 e che, come rilevato nella sentenza del T.A.R. Campania, sez. III, n. 2311 del 2018, dall’esame della tavola grafica del P.R.G., va misurata radialmente, non dalla cinta muraria originaria, bensì a partire dal perimetro esterno delle aree a nord e a sud, individuate, appunto, come zone di ampliamento).
Ne consegue l’erroneità della tesi sostenuta dai ricorrenti . Invero con l’ampliamento del cimitero alla stregua delle previsioni delle Norme tecniche di attuazione del P.R.G. la fascia di rispetto pari a metri 200 di cui al citato art. 34, subisce un inevitabile arretramento e la sua misurazione avviene facendo riferimento al più avanzato ed attuale confine cimiteriale, coincidente con il nuovo perimetro derivante dall’ampliamento in direzione sud del cimitero, giusta previsione di allargamento della fascia di rispetto in virtù del P.R.G., approvato nel 1981.
Alla luce di tale dato fattuale incontestabile, pertanto, l’unità immobiliare dei ricorrenti non può essere suscettibile di sanatoria in quanto costruita successivamente alla adozione del nuovo vincolo cimiteriale di inedificabilità come stabilito dal P.R.G. (art. 34 N.T.A.) del Comune di Pompei, in combinato disposto con quanto previsto dall’art. 338 TULS, primo comma, e dall’art. 33 della Legge n. 47/1985. Alla luce di quanto innanzi, non coglie, dunque, nel segno la perizia versata in atti da controparte, qui impugnata, che reca il calcolo della distanza dell’immobile de quo dall’originario perimetro cimiteriale anziché – come si è sopra andato esponendo – da quello introdotto a seguito del PRG comunale.
Peraltro, l’art. 34 delle norme di attuazione del P.R.G. del Comune di Pompei prevede che, all’interno dell’area di rispetto cimiteriale, sono consentite “soltanto piccole costruzioni, per la vendita di fiori ed oggetti per il culto e l’onoranza dei defunti, con il limite di metri cubi 80. La concessione o l’autorizzazione alle piccole costruzioni di cui sopra saranno a titolo precario”. Esula, quindi, per definizione, dalla suddetta previsione l’opera realizzata dai ricorrenti, riguardante una costruzione in piano seminterrato e piano rialzato adibito a residenza, oggetto della domanda di condono.
Per quanto osservato, l’impugnato provvedimento di rigetto si fonda validamente sulla sussistenza della ragione preclusiva all’ottenimento del condono, costituita dall’inclusione del manufatto nell’area della fascia di rispetto cimiteriale con vincolo di inedificabilità assoluta.
D’altro canto il vincolo del rispetto della fascia di inedificabilità di 200 meri dal cimitero, recato dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934 si impone ex se con caratteri di assolutezza che non consentono il dispiegarsi di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione, non richiedendo, pertanto, l’assolvimento di un onere di motivazione in ordine alla sussistenza delle ragioni d’interesse pubblico presidiato dal vincolo, né in punto di incisione dello stesso attraverso un’attività edificatoria che è interdetta in via generale, prescindendo dalla tipologia della costruzione e dalla destinazione d’uso, residenziale o commerciale ovvero artigianale o industriale dell’immobile realizzato nella fascia di rispetto cimiteriale, che è preordinata a salvaguardare sia la sacralità del luogo e la silenziosa espressione dei sentimenti di pietas, sia le pariordinate istanze di tutela igienico – sanitaria.
A ben vedere, infatti, l’interesse pubblico, o meglio il fascio di interessi pubblici multiformi sottesi alla creazione da parte del legislatore del Testo unico sulle leggi sanitarie, di una zona contigua all’impianto di culto, entro la quale è inibita ogni attività edificatoria, si profila autoevidente se non implicito, apparendo in re ipsa (cfr. TAR Napoli sentenza del 07/03/2018, n. 1455).
Nel caso di specie, dunque, non sussiste alcuna esigenza specifica che richiede l’individuazione di particolari ragioni di pubblico interesse sottese al diniego, in quanto la presenza del vincolo di inedificabilità, legato alla fascia di rispetto cimiteriale, attesta che le valutazioni circa l’immanenza e il carattere non recessivo delle esigenze di carattere pubblicistico, legate preminentemente e non solo a ragioni di carattere igienico sanitario, è già stata compiuta a monte dal legislatore senza possibilità di diversa valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione.
In definitiva, alla luce di quanto finora considerato il ricorso si appalesa infondato e, nei limiti dell’applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 33 della L. n. 47 del 1985, anziché del precedente art. 32, deve essere respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 1956/2019 R.G.), proposto, proposto da Ca. Pasquale e Ci. Anna, così dispone:
a) lo respinge;
b) condanna parti ricorrenti al pagamento delle spese giudiziali, complessivamente quantificate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri accessori, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Vincenzo Cernese, Consigliere, Estensore
Gianmario Palliggiano, Consigliere
L’ESTENSORE (Vincenzo Cernese)
IL PRESIDENTE (Anna Pappalardo)
IL SEGRETARIO

 

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