TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 26 luglio 2021, n. 1823
Pubblicato il 26/07/2021
N. 01823/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00138/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 138 del 2021, proposto da
Associazione Moschea Abu Bakar, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Bauccio e Aldo Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio dell’avv. Luca Bauccio in Milano, via Andrea Maffei, 1;
contro
Comune di Magenta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angela Sarli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso il suo studio in Milano, corso di Porta Vittoria, 17;
per l’annullamento, previa adozione delle più idonee misure cautelari
del rigetto del Comune di Magenta, di cui alla PEC 27.11.2020 (doc. 1), dell’istanza della ricorrente del 13.02.2020, quale confermata a seguito della sentenza del TAR Lombardia-Milano 10.09.2020 n. 1659, con PEC 11.09.2020, relativa ad un’area interna al Cimitero comunale per la sepoltura dei defunti di religione musulmana che ne facciano richiesta nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale, anche non conosciuti, inclusi, quali atti ivi richiamati (pp. 2-3, doc. 1), la richiesta di chiarimenti di cui alla PEC 8.10.2020 (doc. 2), la “Relazione Istruttoria del Settore Tecnico” datata 26.11.2020 (prot. n. 51718/2020 del 27.11.2020: doc. 3) e, occorrendo, ove effettivamente ostativa all’accoglimento dell’istanza della ricorrente, in parte qua, il “Programma Triennale Opere Pubbliche 2020/2022, approvato con delibera di Giunta comunale n. 49 del 17/03/2020” (doc. 4).
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Magenta;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta all’udienza di merito del 15 luglio 2021, celebrata nelle forme di cui all’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in Legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 6 del D.L. 1° aprile 2021, n. 44 convertito in Legge 28 maggio 2021, n. 76 ed al Decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, la relazione del dott. Giovanni Zucchini ed uditi per le parti i difensori intervenuti in collegamento da remoto come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’Associazione Moschea Abu Bakar (di seguito anche solo “Associazione”) presentava al Comune di Magenta (MI) un’istanza per l’assegnazione in uso alla medesima di un’area interna al cimitero comunale per la sepoltura dei defunti di religione musulmana.
Tale istanza era rigettata con provvedimento del 24.6.2020, che era oggetto di impugnazione davanti al TAR Lombardia, sede di Milano (ricorso RG 1399/2020).
Il TAR adito accoglieva la suddetta impugnativa con sentenza di questa Sezione n. 1659/2020, per violazione da parte dell’Amministrazione degli articoli 10 e 10-bis della legge n. 241/1990, non essendo state esaminate le osservazioni procedimentali ritualmente presentate dall’Associazione.
Il Comune avviava nuovamente l’esame dell’istanza dell’esponente ed al termine del nuovo procedimento respingeva ancora l’istanza stessa con provvedimento del Dirigente Settore Servizi al Cittadino del 27.11.2020.
Contro tale ultima determinazione era proposto il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva, affidato a sei distinti motivi.
Si costituiva in giudizio il Comune intimato, concludendo per il rigetto del gravame.
In esito all’udienza in camera di consiglio del 17.2.2021 questa Sezione fissava l’udienza di discussione del gravame e l’istanza cautelare era rinunciata.
Alla successiva udienza di merito del 15.7.2021 la causa era discussa e trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Nel primo ed articolato motivo di ricorso l’Associazione lamenta la violazione sotto vari profili della legge n. 241/1990, l’elusione della sentenza di questo TAR n. 1659/2020 di annullamento del primo diniego, oltre che delle norme costituzionali di garanzia della libertà di associazione e di religione.
1.1 In primo luogo si sostiene che vi sarebbe stata violazione della sentenza del TAR n. 1659 del 10.9.2020 che imponeva il riesame dell’istanza dell’esponente del 13.2.2020 (cfr. per la copia della sentenza il doc. 10 della ricorrente).
Attraverso la citata pronuncia il Tribunale annullava il primo diniego (cfr. il doc. 8 della ricorrente) per l’avvenuta violazione, da parte del Comune, degli articoli 10 e 10 bis della legge n. 241/1990, per non avere l’Amministrazione esaminato in alcun modo le osservazioni presentate dall’Associazione nel procedimento.
Ogni altra censura esposta nel primo ricorso era dichiarata assorbita dal TAR, che indicava quale effetto della propria sentenza l’obbligo per il Comune di esaminare nuovamente l’istanza del 13.2.2020 alla luce sia delle osservazioni succitate sia dei documenti depositati in giudizio dall’Associazione.
In esecuzione della decisione di cui sopra l’Amministrazione avviava nuovamente il procedimento il 15.9.2020 (cfr. il doc. 12 della ricorrente e il doc. 7 del resistente), chiedendo integrazioni documentali in data 8.10.2020 (cfr. il doc. 8 del resistente), riscontrate dall’Associazione con nota del 28.10.2020 (cfr. il doc. 13 della ricorrente).
Acquisita poi la relazione istruttoria del Settore Tecnico del 27.11.2020 (cfr. il doc. 3 della ricorrente), in pari data era adottato il secondo provvedimento di rigetto, oggetto della presente impugnativa (cfr. il doc. 1 della ricorrente e il doc. 1 del resistente).
Ciò premesso, deve escludersi qualsiasi ipotesi di violazione o di elusione della sentenza di questo TAR n. 1659/2020, posto che per effetto della medesima il Comune era tenuto soltanto al riavvio del procedimento, il che è avvenuto tempestivamente, senza contare che l’Associazione è stata coinvolta nel contraddittorio, avendo avuto la possibilità di presentare anche nuovi chiarimenti rispetto alle originarie osservazioni non esaminate dall’Amministrazione.
1.2 Nel primo motivo sono poi indicate una serie di circostanze e di elementi esposti nel provvedimento impugnato che proverebbero, sempre a detta della ricorrente, l’asserita elusione della sentenza di cui sopra.
In realtà il provvedimento impugnato, richiamando sul punto la relazione istruttoria del Dirigente del Settore Tecnico, individua gli elementi ostativi all’accoglimento della domanda dell’esponente.
Sul punto occorre dapprima rilevare come nell’istanza del 13.2.2020 viene chiesto al Comune di individuare un’area all’interno del cimitero comunale idonea e consona alla sepoltura dei defunti di religione musulmana (cfr. il doc. 5 della ricorrente).
All’istanza è poi allegata documentazione tecnica con individuazione delle aree (dette “corti”) che sarebbero disponibili per nuove tumulazioni, indicate progressivamente con le lettere da “A” a “E” (cfr. i documenti da 18 a 20 della ricorrente ed in particolare la figura n. 3 del doc. 18, oltre alla figura n. 1 del doc. 19, ancorché tale documento sia stato redatto dopo l’adozione del provvedimento impugnato).
Tuttavia, sulla questione delle aree libere da spazi e manufatti destinati alla sepoltura, il Comune evidenzia come le suindicati corti sono gli unici spazi che possono ospitare nuovi manufatti per le sepolture.
In particolare, come segnalato nella relazione istruttoria, in tali spazi sono stati realizzati 192 manufatti a partire dal 2017, altri 30 saranno realizzati entro il 2020 e come previsto dal programma triennale delle opere pubbliche 2020/2022 (approvato con deliberazione di Giunta n. 49 del 17.3.2020) saranno realizzati altri 100 loculi (cfr. per gli interventi realizzati la planimetria doc. 13 del resistente, oltre al doc. 14 di quest’ultimo sul programma triennale delle opere pubbliche).
Appare quindi documentato che le corti ora libere indicate negli elaborati tecnici della ricorrente saranno integralmente occupati nell’ambito degli interventi già programmati di ampliamento cimiteriale.
La circostanza che la deliberazione di Giunta Comunale di approvazione del programma triennale sia successiva di circa un mese all’istanza della ricorrente (marzo 2020 la deliberazione, febbraio 2020 l’istanza) non assume rilievo, posto che la citata deliberazione rappresenta la conclusione di un iter procedimentale già avviato da tempo e non appare sostenibile che l’approvazione sia stata determinata dal solo intento di ostacolare la pretesa dell’Associazione esponente.
Neppure assume rilievo la circostanza che la relazione istruttoria datata 26.11.2020 e protocollata il successivo 27.11.2020 non sia stata preventivamente trasmessa alla ricorrente, considerato che si tratta di un atto istruttorio interno richiamato nel provvedimento conclusivo e messo a disposizione dell’Associazione, nel rispetto della previsione dell’art. 3 comma 3 della legge n. 241/1990, che fa obbligo all’Amministrazione di rendere disponibile (ma non di allegare o di trasmettere preventivamente) gli atti richiamati nella decisione finale da cui risultano le ragioni della medesima.
In conclusione, l’intero primo motivo deve rigettarsi.
2. Nel secondo mezzo di gravame le doglianze si indirizzano sulla parte del provvedimento impugnato (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente) in cui il Comune afferma che non sussistono i presupposti per l’applicazione nel caso di specie dell’art. 100 del DPR n. 285/1990 (c.d. regolamento di polizia mortuaria), norma per la quale è possibile prevedere nei cimiteri la creazione di reparti speciali e separati per la sepoltura di persone professanti un culto diverso da quello cattolico.
L’Amministrazione, tuttavia, pur negando le condizioni per l’applicazione del citato art. 100, dichiara di essersi attivata per individuare nel cimitero delle aree da assegnare in uso all’Associazione, pur pervenendo alla conclusione che le aree apparentemente libere sono in realtà destinate alla realizzazione di nuovi manufatti (si veda il precedente punto 1.2 della presente narrativa), oltre che ad ospitare il c.d. giardino delle rimembranze (vale a dire l’area dove disperdere le ceneri dei defunti), obbligatorio secondo l’art. 10 del regolamento regionale (RR) della Lombardia n. 6/2004 sulle attività funebri e cimiteriali.
2.1 L’esponente evidenzia come l’assenza di un piano cimiteriale non può costituire motivo ostativo per l’assegnazione di un’area specifica per la sepoltura dei defunti di religione musulmana e richiama sul punto la sentenza della Corte Costituzionale n. 254/2019 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 72 commi 2 e 5 della legge della Regione Lombardia sul governo del territorio (LR n. 12/2005), sulla pianificazione per la realizzazione delle attrezzature per servizi religiosi.
Sul punto si deve evidenziare in primo luogo come il richiamo all’art. 100 del DPR n. 285/1990 non appare di per sé erroneo, posto che l’Associazione ha chiesto (si veda ancora il suo doc. 5) l’assegnazione di uno spazio adeguato e specifico di sepoltura, con una dizione che non si distacca dalla definizione di cui all’art. 100 citato.
Quanto all’assenza di un piano cimiteriale, nel provvedimento impugnato si dà atto che l’Amministrazione ha verificato la presenza di aree idonee alle esigenze dell’Associazione pur in mancanza del piano stesso, pur non pervenendo però ad una conclusione positiva.
La mancanza del piano cimiteriale non costituisce – di conseguenza – la ragione ostativa dell’accoglimento dell’istanza di cui sopra, per cui anche il secondo mezzo deve respingersi.
3. Nel terzo motivo l’Associazione contesta l’argomento contenuto nel provvedimento impugnato, secondo cui non sono in ogni modo disponibili aree cimiteriali dalle dimensioni di 600 metri quadrati (m2), come indicato nei propri elaborati tecnici dall’esponente.
A detta di quest’ultima, però, la superficie sopra segnalata (600 m2) sarebbe meramente indicativa, per cui il Comune avrebbe dovuto valutare l’esistenza di altre aree, anche con superficie minore.
Tuttavia, se si ha riguardo al documento tecnico del luglio 2020 (quindi successivo all’istanza di febbraio), nello stesso si parla chiaramente della “necessità di circa 600 mq) di superficie” (cfr. il doc. 18 della ricorrente, pag. 15 della relazione tecnica), tanto è vero che le aree indicate come libere e contrassegnate con le lettere da “A” ad “E” nella medesima relazione hanno una superficie che oscilla fra i 550 ed i 700 metri quadrati circa (cfr. ancora il citato doc. 18, pag. 10 della relazione tecnica).
Tali misurazioni sono state ribadite nella ulteriore nota dell’esponente del 28.10.2020 (successiva alla succitata sentenza del TAR n. 1659/2020 e depositata nel nuovo procedimento, cfr. il doc. 13 della ricorrente).
Non appare pertanto erroneo il comportamento del Comune, che ha condotto l’istruttoria successiva alla sentenza di annullamento del primo diniego avendo riguardo alla misura della superficie (appunto 600 m2) indicata dall’Associazione.
Se quest’ultima reputasse ora idonea un’area di dimensioni minori, ben potrebbe presentare una nuova e documentata domanda all’Amministrazione.
Sul punto si evidenzia come la ricorrente abbia depositato in giudizio (si veda il suo doc. 19) un documento tecnico definito di “Aggiornamento” e recante la data del mese di gennaio 2021.
Si tratta però di un documento formato dopo l’adozione del provvedimento impugnato (novembre 2020), di cui non si comprende pertanto come l’Amministrazione di Magenta avrebbe potuto tenere conto in un procedimento conclusosi in precedenza nel mese di novembre 2020.
3.1 La ricorrente lamenta ancora che non sarebbe provata l’esistenza di aree non disponibili e sul punto evidenzia che gli interventi strutturali previsti dal Comune potrebbero essere realizzati in altezza, per consentire il recupero di spazi di superficie.
Sul punto evidenzia però correttamente il resistente che l’edificazione di loculi e sepolcri in altezza porrebbe problemi di carattere tecnico ed economico (realizzazione di fondamenta per sostenere più piani oltre che di rampe e scale di accesso), senza contare l’esistenza di vincoli paesaggistici previsti dall’Ente del Parco del Ticino.
Quanto al già citato giardino delle rimembranze di cui all’art. 10 del RR n. 6/2004, nel confermare la sua obbligatorietà, non può che ribadirsi che la valutazione sulla rilevanza del medesimo è stata effettuata dal Comune tenendo conto del dato di 600 m2 di superficie necessaria, esposto più volte dall’Associazione nei propri documenti.
3.2 Nel terzo motivo l’Associazione evidenzia altresì come, in base alla pianificazione urbanistica generale del Comune (Piano di Governo del Territorio o PGT, secondo la legge regionale n. 12/2005, articoli 7 e seguenti), gli spazi cimiteriali sarebbero addirittura molto ampi, come risulterebbe dalla Relazione del Piano dei Servizi del PGT, che definisce il Comune di Magenta “generosamente dotato” di spazi cimiteriali (cfr. il doc. 18 della ricorrente, penultimo allegato, pag. 4).
Tale affermazione, che gli abili difensori della ricorrente richiamano ovviamente a sostegno delle loro tesi, è però correttamente spiegata nel provvedimento impugnato e nella annessa relazione istruttoria, dove è chiarito che l’affermazione stessa è riferita alla somma del cimitero esistente e delle aree destinate all’ampliamente cimiteriale, considerato altresì che il PGT indica come “spazi cimiteriali” non solo le strutture esistenti ma anche le fasce di rispetto previste dalla legge (art. 338 del RD n. 1265/1934).
Al contrario, come evidenziato negli atti impugnati, permangono nelle aree cimiteriali delle criticità per quanto riguarda i manufatti destinati alla sepoltura.
In definitiva, l’intero terzo motivo deve respingersi.
4. Il quarto mezzo è indirizzato contro la parte del provvedimento impugnato (cfr. il doc. 1 della ricorrente, pag. 3) in cui il Comune evidenzia la presunta erroneità dei dati forniti dall’Associazione sui residenti deceduti di fede musulmana (cfr. il doc. 18 della ricorrente, pagine da 2 a 5 della relazione tecnica), che non sarebbero coerenti con il dato effettivo sulla percentuale media di decessi di popolazione straniera nel Comune di Magenta.
Secondo l’esponente (si veda ancora il citato doc. 18) nell’anno 2019 la popolazione di fede musulmana a Magenta sarebbe stata di 1.454 persone ed il numero di decessi dall’anno 2020 fino all’anno 2034 sarebbe in prospettiva di circa 16-17 residenti musulmani all’anno.
Quanto sopra per spiegare le esigenze di sepoltura dei fedeli musulmani.
Ai citati calcoli dell’esponente l’Amministrazione oppone però un differente calcolo, fondato sui dati risultanti dall’anagrafe comunale.
Dagli stessi risulta nel 2019 il decesso di 260 residenti, di cui due cittadini stranieri di cui non è peraltro nota la fede religiosa (cfr. il doc. 12 del Comune).
Negli anni compresi fra il 2015 ed il 2020 i decessi di cittadini stranieri sono stati poi nell’ordine di 3 – 4 all’anno (si veda ancora il citato doc. 12).
Tali dati, desunti dall’anagrafe comunale, appaiono coerenti con le risultanze dell’Osservatorio Regionale per l’Integrazione e la Multietnicità (ORIM) riferiti al territorio dell’intera Regione Lombardia.
Le conclusioni cui è giunto il Comune sul punto non appaiono pertanto illegittime, sicché anche il quarto motivo deve rigettarsi.
5. Il quinto mezzo di gravame è rivolto contro quella parte del diniego impugnato (pag. 4 del doc. 1 della ricorrente) dove il Comune sostiene che, “fermo quanto sopra”, l’Associazione non potrebbe essere titolare di una concessione cimiteriale ai sensi dell’art. 22 del RR n. 6/2004 in quanto non iscritta nel registro delle persone giuridiche di cui al DPR n. 361/2000 e neppure nel registro unico nazionale del Terzo Settore ai sensi dell’art. 22 del D.Lgs. n. 117/2017.
Il Collegio reputa che tale passaggio argomentativo sia tutto sommato superfluo ed irrilevante, posto che il diniego del Comune è fondato sulla considerazione dell’oggettiva inesistenza di uno spazio cimiteriale come indicato dall’Associazione nei propri documenti (circa 600 m2, giova ricordare) e non sulla circostanza dell’asserita impossibilità per l’Associazione stessa di essere titolare di una concessione cimiteriale secondo il regolamento regionale in materia.
Si tratta quindi di un’affermazione che ha il carattere di un obiter dictum, non immediatamente lesivo della posizione della ricorrente, per cui la doglianza sul punto deve rigettarsi.
Il problema dell’applicabilità dell’art. 22 del RR n. 6/2004 non si pone, allo stato, nella presente fattispecie.
6. Nel sesto ed ultimo motivo l’esponente ribadisce sostanzialmente quanto già esposto nei precedenti mezzi di gravame in ordine alla sua pretesa di ottenere uno spazio all’interno del cimitero.
Sul punto preme richiamare, per ragioni di economia espositiva, quanto già rappresentato nella presente narrativa sull’infondatezza dei pregressi motivi di ricorso.
Preme da ultimo, per doverosa completezza, evidenziare come, nonostante la mancanza attuale dello spazio richiesto, il Comune di Magenta garantisce doverosamente la sepoltura nel rispetto delle credenze morali o religiose del defunto, senza alcuna lesione quindi delle garanzie costituzionali di libertà religiosa.
In conclusione, l’intero ricorso deve respingersi.
7. La novità e la complessità delle questioni dedotte inducono il Collegio all’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2021 tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137 convertito in Legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 6 del D.L. 1° aprile 2021, n. 44 convertito in Legge 28 maggio 2021, n. 76 e del Decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, con l’intervento dei magistrati:
Gabriele Nunziata, Presidente
Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore
Alberto Di Mario, Consigliere
L’ESTENSORE (Giovanni Zucchini)
IL PRESIDENTE (Gabriele Nunziata)
IL SEGRETARIO
