Tar Liguria, Sez. II, 8 maggio 2015, n. 437

Testo completo:
Tar Liguria, Sez. II, 8 maggio 2015, n. 437
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 300 del 2014, proposto da:
Giacomo Bollorino, Santa Margheriti, rappresentati e difesi dall’avv. Mauro Vallerga, con domicilio eletto presso Mauro Vallerga in Genova, Via Martin Piaggio 17;
contro
Comune di Loano;
nei confronti di
Monica Bollorino, Alessandro Bollorino, Emanuela Bollorino, Maria Rosa Calcagno;
sul ricorso numero di registro generale 721 del 2014, proposto da:
Giacomo Bollorino, Margheriti Santa, rappresentati e difesi dall’avv. Mauro Vallerga, con domicilio eletto presso Mauro Vallerga in Genova, Via Martin Piaggio 17;
contro
Comune di Loano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Piciocchi, con domicilio eletto presso Pietro Piciocchi in Genova, corso Torino, 30/18;
nei confronti di
Monica Bollorino, Alessandro Bollorino, Emanuela Bollorino, Maria Rosa Calcagno;
sul ricorso numero di registro generale 1323 del 2014, proposto da:
Giacomo Bollorino, Santa Margheriti, rappresentati e difesi dall’avv. Mauro Vallerga, con domicilio eletto presso Mauro Vallerga in Genova, Via Martin Piaggio 17;
contro
Comune di Loano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Piciocchi, con domicilio eletto presso Pietro Piciocchi in Genova, corso Torino, 30/18;
nei confronti di
Monica Bollorino, Alessandro Bollorino, Emanuela Bollorino, Maria Rosa Calcagno;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 300 del 2014:
la determinazione dirigenziale 23 dicembre 2013 n. 171 con cui è stata accolta l’istanza formulata dai controinteressati Monica, Alessandro e Emanuela Bollorino di applicazione dell’istituto delle immemoriale di cui all’art. 88 del regolamento comunale di polizia mortuaria
quanto al ricorso n. 721 del 2014:
determinazione rep. n. 22 registrata in data 11 aprile 2014 avente ad oggetto criteri e modalità per riconoscimento diritto d’uso con applicazione dell’istituto dell’immemoriale in via amministrativa.
quanto al ricorso n. 1323 del 2014:
provvedimento avente ad oggetto applicazione dell’istituto dell’immemoriale alla sepoltura privata n. 375 del cimitero capoluogo.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Loano e di Comune di Loano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2015 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con un primo ricorso (iscritto al n. 300/14 di R.G.), notificato in data 28 febbraio 2014 al Comune di Loano e ai controinteressati e depositato il successivo 24 marzo 2014 i sigg.ri Giacomo Bollorino e Santa Margheriti, hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, la determinazione dirigenziale 23 dicembre 2013 n. 171 con cui è stata accolta l’istanza formulata dai controinteressati Monica, Alessandro e Emanuela Bollorino di applicazione dell’istituto delle immemoriale di cui all’art. 88 del regolamento comunale di polizia mortuaria e riconosciuto che il concessionario di origine della sepoltura privata ubicata ne cimitero capoluogo n. 375 intestata alla “Fam. Bollorino” fu Giovanni Agostino Bollorino (1899 – 1986) e stabilito che, a norma del citato articolo 88 del regolamento di Polizia mortuaria, il diritto d’uso fosse riservato ai suoi discendenti in linea retta, escludendo i parenti in linea collaterale.
I ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.
Tale atto è stato successivamente annullato in autotutela con determinazione 19 marzo 2014 n. 17.
Con successivo ricorso (iscritto al n.721/14 di R.G.), notificato in data 20 giugno 2014 al Comune di Loano e ai controinteressati, i sigg. ri Giacomo Bollorino e Santa Margheriti, hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, la determinazione dirigenziale 11 aprile 2014 n. 22 con cui sono stati stabiliti criteri e modalità per il riconoscimento del diritto di uso con applicazione dell’immemoriale in via amministrativa nella parte in cui ha ammesso tale riconoscimento esclusivamente in favore dei discendenti in linea retta per successione dal concessionario d’origine, con esclusione dei discendenti in linea collaterale.
Avverso il provvedimento impugnato i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:
1) violazione dei principi informatori dell’istituto dell’immemoriale e di quelli che presiedono all’individuazione degli aventi diritto nei sepolcri gentilizi, violazione dell’art. 88 del regolamento di polizia mortuaria, violazione dell’art. 74 c.c. e dello ius sanguinis, illegittimità della mancata inclusione di tutti i parenti anche collaterali, travisamento, arbitrarietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, in quanto la limitazione del diritto ai soli discendenti in linea retta cozzerebbe contro il disposto dell’art. 74 c.c. contro la ratio del sepolcro gentilizio e contro i principi affermati dalla giurisprudenza in materia;
2) violazione dell’art. 56 del vigente regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano in relazione all’art. 87 dello stesso regolamento, eccesso di potere, mancata estensione dello ius ai collaterali ovvero a quelli fino al quarto grado e relativi coniugi, in quanto, ai sensi dell’art. 56 del regolamento di polizia mortuaria la famiglia del concessionario avente diritto alla sepoltura comprende anche i collaterali fino a quarto grado.
I ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata.
All’udienza pubblica del 23 aprile 2015 il ricorso è passato in decisione.
Con ulteriore ricorso (iscritto al n. 1323/14 di R.G.), notificato in data 17 novembre 2014 al Comune di Loano e ai controinteressati e depositato il successivo 15 dicembre 2014, i sigg. ri Giacomo Bollorino e Santa Margheriti, hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, il provvedimento 6 agosto 2014 n. 56 con cui è stato individuato nel signor Giovanni Agostino Bollorino (1899 – 1986) il concessionario d’origine della sepoltura privata n. 375 ubicata nel cimitero capoluogo di questo Comune e intestata alla “Fam. Bollorino” e con conseguentemente riconoscimento del diritto d’uso esclusivo ai suoi discendenti diretti, nonché la nota 6 ottobre 2014 n. 31077 di parziale diniego di accesso agli atti.
Avverso il provvedimento impugnato i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:
1) violazione dei principi informatori dell’istituto dell’immemoriale e di quelli che presiedono all’individuazione degli aventi diritto nei sepolcri gentilizi, violazione dell’art. 88 del regolamento di polizia mortuaria, violazione dell’art. 74 c.c. e dello ius sanguinis, illegittimità della mancata inclusione di tutti i parenti anche collaterali, travisamento, arbitrarietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto di motivazione, in quanto la limitazione del diritto ai soli discendenti in linea retta cozzerebbe contro il disposto dell’art. 74 c.c. contro la ratio del sepolcro gentilizio e contro i principi affermati dalla giurisprudenza in materia;
2) violazione dell’art. 56 del vigente regolamento di polizia mortuaria del Comune di Loano in relazione all’art. 87 dello stesso regolamento, eccesso di potere, mancata estensione del diritto ai collaterali ovvero a quelli fino al quarto grado e relativi coniugi, in quanto ai sensi dell’art. 56 del regolamento di polizia mortuaria la famiglia del concessionario avente diritto alla sepoltura comprende anche i collaterali fino a quarto grado;
3) violazione dell’istituto dell’immemoriale e dell’art. 88 del regolamento di polizia mortuaria, travisamento, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, difetto di motivazione, in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto prendere atto delle risultanze fattuali ed in particolare della circostanza che tutti i membri della famiglia Bollorino a partire dal sig. Agostino (deceduto nel 1927) capostipite sono inumati nell’area n. 375 e che esistono altri univoci elementi (primo fra tutti una autocertificazione della sig. ra Monica Bollorino) che inducono a ritenere che l’originario concessionario sia costui;
4) violazione dell’istituto dell’immemoriale e dell’art. 88 del regolamento di polizia mortuaria, violazione di principi informatori del sepolcro gentilizio, travisamento, illogicità manifesta, difetto di motivazione, in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto quantomeno ritenere, stante la presenza di ben quattro collaterali inumati nell’area n. 375, l’intenzione del concessionario originario riconosciuto dall’amministrazione sig. Giovanni Agostino Bollorino di estendere il diritto ai collaterali;
5) violazione dell’art. 87 del regolamento di polizia mortuaria, in relazione all’art. 56 dello stesso regolamento, violazione del principio del tempus regit actum, mancata estensione dello ius quanto meno ai parenti in linea collaterale fino al quarto grado, in quanto il Comune avrebbe dovuto applicare la disciplina di cui all’art. 56 e riconoscere il diritto anche ai collaterali fino al quarto grado;
6) violazione dell’art. 10 l. 241/90 in relazione all’art. 3 l. 241/90, mancato esame delle osservazioni presentate dai ricorrenti, difetto di motivazione, violazione dell’art. 93, comma secondo, d.p.r. 285/90 e dell’art. 56, comma 4, del regolamento di polizia mortuaria, in quanto non sarebbero state adeguatamente valutate le memorie procedimentali e gli elementi presentati dai ricorrenti.
I ricorrenti concludevano per l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato con vittoria delle spese di giudizio.
Veniva formulata anche domanda risarcitoria.
Si costituiva in giudizio l’amministrazione intimata.
All’udienza pubblica del 23 aprile 2015 il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
Il primo ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stato annullato in autotutela il provvedimento con lo stesso impugnato.
Il Collegio ritiene possa essere esaminato prioritariamente il ricorso n. 1323/14 avente ad oggetto, per effetto dell’applicazione dell’istituto dell’immemoriale, il riconoscimento in capo al sig. Giovanni Agostino Bollorino della qualità di concessionario originario della sepoltura privata n. 375 intestata alla “fam. Bollorino”.
L’eccezione di difetto di giurisdizione deve essere respinta.
La fattispecie, infatti, ha ad oggetto l’accertamento della titolarità di una concessione con conseguente attrazione alla giurisdizione esclusiva del g.a. non vertendo la questione su indennità canoni o altri corrispettivi.
Nel merito il ricorso è fondato.
Il Collegio deve obbligatoriamente prendere le mosse da alcuni dati di fatto:
1) la presenza nella sepoltura de qua dell’ascendente comune ai due rami sig. Domenico Agostino Bollorino (1846 – 1927) e l’assenza di prove di eventuali traslazioni della salma;
2) la presenza delle salme di tutti i discendenti maschi del predetto e delle loro consorti e precisamente di Giacomo Bollorino (1882 – 1969) e della di lui moglie Angela Accame (1880 – 1952) dei figli Agostino Bollorino (1912 – 1995) e Mario Bollorino (1920 – 1989) nonché di Giovanni Agostino Bollorino (1899 – 1986) e della di lui moglie Maria Dagnino (1904 – 1993) e del figlio Domenico Agostino Bollorino (1936 – 2013) e l’assenza di traslazioni di salme fatta eccezione per quella della sig.ra Accame;
3) la circostanza che la concessione delle sepoltura de qua fosse sussistente prima dell’entrata in vigore del r.d. 21 dicembre 1942 n. 1880;
4) la circostanza che non risultino atti che attestino l’esistenza di benemerenze nei confronti di alcuno dei defunti ivi sepolti;
5) la circostanza che non risultino opposizioni alla sepoltura di alcuno dei defunti;
6) la circostanza che la sig. ra Monica Bollorino con atto 8 maggio 2013 abbia riconosciuto nel sig. Domenico Agostino Bollorino (+ 1927) il concessionario originario;
7) la circostanza che la nota 27 agosto 1986 n. 18412 ritenuta dal Comune probante in ordine alla qualità di concessionario dell’area cimiteriale in capo al sig. Giovanni Agostino Bollorino (1899 – 1986) non sia stata depositata dall’amministrazione comunale.
Dal complesso degli elementi evidenziati si deve ragionevolmente presumere che il concessionario originario fosse il sig. Domenico Agostino Bollorino (1846 – 1927).
In primo luogo la concessione era esistente, per stessa ammissione dell’amministrazione prima del 1942 onde non appare probabile che il sig. Giovanni Agostino Bollorino (1899 – 1969) all’epoca appena quarantenne potesse ritenere di approntare una sepoltura gentilizia. Tale probabilità si riduce pressoché a zero se poi si tiene conto che non risultano spostamenti della salma del capostipite Domenico Agostino Bollorino (1846 – 1927). Deve, pertanto, ritenersi che la concessione fosse esistente alla data della morte del sig. Domenico Agostino Bollorino (1927). Se così fosse, e non si rinvengono elementi di segno contrario, occorrerebbe ritenere che il sig. Giovanni Agostino Bollorino (1899 – 1969), all’epoca di solo 28 anni, avesse inteso divenire concessionario di una sepoltura gentiliza. Appare, invece, più probabile che il padre Domenico Agostino Bollorino (1846 – 1927) all’approssimarsi della morte avesse inteso divenire lui stesso concessionario della sepoltura.
Tale ulteriore circostanza è avvalorata dalla successiva sepoltura di tutti i discendenti (figli e nipoti) maschi del capostipite nella area de qua senza che risultino opposizioni ovvero benemerenze.
Se dall’immemoriale deriva una presunzione della conformità dello stato di diritto a quello di fatto non si può disconoscere come lo stato di diritto che più si approssima a quello di fatto è costituito dalla concessione originaria in capo a Domenico Agostino Bollorino (1846 – 1927).
Il Comune fonda il proprio assunto sulla nota 27 agosto 1986 n. 18412 con cui l’assessore ai servizi cimiteriali ebbe a invitare la vedova del sig. Giovanni Agostino Bollorino (1899 – 1969) a designare un rappresentane della sepoltura e a comunicare il nominativo di altri aventi titolo alla sepoltura stessa.
Tale nota non risulta prodotta dal Comune onde il Collegio non può apprezzarne l’idoneità probatoria. È peraltro da rilevare come, da quanto è desumibile dal provvedimento impugnato, sia il sig. Domenico Agostino Bollorino (1936 – 2013) che il sig. Giacomo Bollorino affermarono di essere titolari della sepoltura privata, onde verosimilmente la predetta nota non appare dirimente ai fini dell’individuazione dell’originario titolare della concessione.
L’amministrazione poi ritiene di inferire elementi dalla circostanza che la sig. Accame coniuge del sig. Giacomo Bollorino (1882 – 1969) fosse stata inumata nell’area n. 65 e successivamente trasferita nell’area n. 375. Anche questa circostanza, in assenza di ulteriori elementi, non appare decisiva, alla luce dell’avventa inumazione nell’area sia del suocero che dei figli, per inferire alcunché di sicuro in ordine alla titolarità originaria della sepoltura.
Da ultimo l’amministrazione ha ritenuto che la circostanza che il capostipite avesse escluso dall’eredità il sig. Giacomo Bollorino (1882 – 1969) costituisce indice della volontà presunta del concessionario originario di escludere costui e la sua discendenza dal diritto.
La tesi non persuade, in primo luogo, in quanto una volontà sia pure tacita di tal fatta, deve risultare da elementi assolutamente univoci, laddove, invece, il capostipite non ha inteso dichiarare indegno il figlio. In secondo luogo la circostanza che il figlio sia stato poi effettivamente sepolto nell’area costituisce la miglior smentita della tesi. È verosimile, infatti, che in presenza di una notoria volontà contraria del capostipite l’altro figlio maschio Giovanni Agostino Bollorino (1899 – 1969) si sarebbe opposto all’inumazione della salma del fratello e dei suoi discendenti.
In conclusione nessuno degli elementi evidenziati dall’amministrazione in sé considerato ovvero esaminato congiuntamente agli altri consente di inferire con una certa sicurezza la titolarità originaria della sepoltura in capo al sig. Giovanni Agostino Bollorino (1899 – 1969) ovvero la volontà del capostipite Domenico Agostino Bollorino (1846 – 1927) di escludere dalla sepoltura i figlio Giacomo e i suoi discendenti.
Devono, pertanto, essere valorizzate le circostanze sopra esposte e individuato nel sig. Domenico Agostino Bollorino (1846 – 1927) l’originario concessionario della sepoltura n. 375.
Il provvedimento impugnato deve, pertanto, essere annullato.
La domanda risarcitoria deve, tuttavia, essere respinta.
Da un lato, infatti, i danni non sono documentati, dall’altro, l’estrema complessità della vicenda, caratterizzata da un estrema labilità degli elementi probatori e, pertanto, aperta ad una pluralità di esiti, esclude la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito in capo all’amministrazione.
Il ricorso n. 721/14 deve essere dichiarato improcedibile stante il venir meno dell’interesse dei ricorrenti a censurare la disciplina del regolamento di polizia mortuaria.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, accoglie il ricorso n. 1323/14 e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato dichiara improcedibili i ricorsi nn. 300/14 e 721/14 .
Condanna l’amministrazione resistente al pagamento in favore dei ricorrenti delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 3000, 00 (tremila/00) oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere, Estensore
Angelo Vitali, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)