Tar Lazio, Sez. II, 12 maggio 2015, n. 6896

Testo completo:
Tar Lazio, Sez. II, 12 maggio 2015, n. 6896
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14068 del 2014, proposto da:
Soc Vaipom Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Caterina Grillone, con domicilio eletto presso Studio Legale Grillone in Roma, Via Renato Cesarini, 106;
contro
Comune di Pomezia, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Leoncilli, Giovanni Pascone, con domicilio eletto presso Luigi Leoncilli in Roma, Via Antonio Chinotto n. 1;
per l’annullamento
del provvedimento del Comune di Pomezia prot. p.e. 083426/2 del 27.10.14 con il quale si comunica il diniego definitivo del permesso di costruire richiesto dalla società ricorrente per la realizzazione di un distributore di carburanti con opere annesse sito in via Pontina sul terreno identificato al catasto al foglio 11 particelle 104,106 e 3114;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pomezia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2015 la dott.ssa Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il presente ricorso è stato impugnato il provvedimento del dirigente del settore lavori pubblici ed urbanistica del Comune di Pomezia del 27 ottobre 2014, con il quale è stato negato il permesso di costruire per la realizzazione di un distributore di carburanti con locali commerciali annessi, richiesto dalla società ricorrente il 13 maggio 2013, in relazione alla esistenza, in base al piano regolatore generale, nell’area interessata della fascia di rispetto cimiteriale relativa al cimitero militare germanico.
Sono stati proposti i seguenti motivi di censura:
violazione e falsa applicazione delle norme di piano urbanistico ed in particolare del regime dei vincoli cimiteriali; eccesso di potere per manifesta ingiustizia; difetto di istruttoria e sviamento; carenza assoluta di motivazione;
violazione e falsa applicazione delle norme in materia di procedimento amministrativo; violazione e falsa applicazione dell’art 10 bis della legge n. 241 del 1990;
violazione e falsa applicazione del d.p.r. 380 del 2001; dell’articolo 97 della Costituzione; eccesso di potere; violazione e falsa applicazione della legge n. 241 del 1990 anche in relazione all’art 47 della Costituzione europea; violazione del d.m. 1444 del 1968; della legge n.1150 del 1942 e della legge n. 765 del 1967; difetto assoluto di motivazione;
eccesso di potere; istruttoria carente e/o insufficiente; travisamento ed erronea valutazione dei fatti;
è stata formulata, altresì, domanda di risarcimento danni.
Si è costituito il Comune di Pomezia , contestando la fondatezza del ricorso e sostenendo la legittimità del provvedimento comunale.
Alla camera di consiglio del 16 dicembre 2014 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica del 26 marzo 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con il primo motivo di ricorso si sostiene la illegittimità del diniego di permesso di costruire basato sull’esistenza nell’area interessata del vincolo cimiteriale derivante dal cimitero militare germanico, in quanto tale vincolo, secondo la ricostruzione della difesa ricorrente, sarebbe venuto meno, ai sensi dell’art 338 del t.u. delle leggi sanitarie, in quanto l’ultima sepoltura sarebbe avvenuta nel 2001. A sostegno di tale argomentazione è stata depositata anche una dichiarazione resa dal responsabile del cimitero, da cui risulta avvenuta l’ultima sepoltura nel 2001.
La difesa comunale ha fatto riferimento a possibili successive sepolture in relazione al ritrovamento, più di recente, di resti di militari germanici, circostanza anche confermata da una ulteriore certificazione dell’ente tedesco che gestisce tale cimitero del 30 aprile 2013, depositata in giudizio dalla difesa ricorrente.
Ritiene il Collegio di poter prescindere dall’accertamento della effettiva data di ultima sepoltura nel cimitero tedesco, in relazione alla natura del vincolo cimiteriale sull’area interessata.
Ai sensi dell’art 338 del t.u delle leggi sanitarie del 1934, i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. E’ vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge. In base al secondo comma le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano ai cimiteri militari di guerra quando siano trascorsi 10 anni dal seppellimento dell’ultima salma.
L’art 338 del T.U. del 1934, secondo la giurisprudenza costituisce una norma che si impone alla pianificazione comunale anche modificandola ex lege se non abbia recepito le disposizioni legislative. Il vincolo cimiteriale, espresso dall’art. 338 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265 ha natura assoluta e si impone, in quanto limite legale, anche alle eventuali diverse e contrastanti previsioni degli strumenti urbanistici, in relazione alle sue finalità di tutela di preminenti esigenze igienicosanitarie, salvaguardia della sacralità dei luoghi di sepoltura, conservazione di adeguata area di espansione della cinta cimiteriale (Consiglio di Stato n. 2405 del 2014; Consiglio di Stato n. 5571 del 2013; Consiglio di Stato n. 4403 del 2011).
Anche la previsione del secondo comma dell’art 338, relativa ai cimiteri di guerra, ha la medesima natura, pertanto, si deve ritenere che anche tale vincolo si imponga all’Amministrazione comunale ex lege, indipendentemente dalle previsioni contrarie del piano; peraltro tale vincolo ex lege cessa, in base alla espressa previsione normativa, dopo dieci anni dall’ultima sepoltura.
Ritiene il Collegio, conformemente a quanto di recente affermato dal Tar Veneto, rispetto al vincolo cimiteriale relativo al Comune di Costermano, che qualora l’amministrazione comunale abbia recepito nelle proprie norme di piano il vincolo cimiteriale questo derivi anche da tali disposizioni comunali. “Il vincolo , in tal caso, trova la propria autonoma fonte normativa, infatti, nelle previsioni dello strumento urbanistico comunale relative alle aree interessate dall’intervento edilizio. La limitazione temporale relativa alle aree limitrofe ai cimiteri militari di guerra del vincolo cimiteriale, prevista dall’art. 338 R.D. n. 1265/1934, non priva, infatti, i Comuni del potere di individuare delle fasce di rispetto anche a tutela della sacralità dei cimiteri militari di guerra” (Tar Veneto n. 87 del 2015) .
Nel caso di specie, il vincolo è contenuto, nelle norme di piano regolatore del Comune di Pomezia, sia in forza del richiamo operato dalle norme tecniche di attuazione al T.U. del 1934 sia nelle tavole di piano. Ne deriva che tale vincolo può cessare solo a seguito di una variante del piano regolatore, rispetto alla quale l’amministrazione comunale non sarebbe vincolata al rispetto del vincolo cimiteriale ai sensi del secondo comma dell’art 338, ma , nell’esercizio della propria discrezionalità, potrebbe anche destinare l’area ad usi comunque compatibili con la presenza del cimitero di guerra, rilevante non più sotto il profilo igienico sanitario, ma di rispetto della sacralità del luogo o del monumento storico.
Il provvedimento comunale, basato, quindi, sull’esistenza della fascia di rispetto cimiteriale nella pianificazione comunale deve dunque ritenersi legittimo.
Non rilevano , invece, nel caso di specie, le diposizioni dei commi successivi dell’art 338, citate dalla difesa ricorrente. Infatti, le ipotesi disciplinate da tali disposizioni, nel testo modificato dalla legge n. 166 del 2002, riguardano i casi in cui il Consiglio comunale può ridurre la fascia di rispetto cimiteriale. In particolare, in base a tali disposizioni, il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni: a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti; b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari. Inoltre, per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
Secondo la costante giurisprudenza, tale eccezionale potere comunale può essere adoperato in maniera legittima solo per ragioni di interesse pubblico, “non anche per agevolare singoli proprietari, che abbiano effettuato abusivamente, o intendano effettuare, interventi edilizi su un’area, resa a tal fine indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la peculiare sacralità dei luoghi destinati alla sepoltura, senza esclusione di ulteriori esigenze di mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale. L’unico procedimento, attivabile dai singoli proprietari all’interno della fascia di rispetto, pertanto, è quello finalizzato agli interventi di cui all’art. 338, comma 7, dello stesso r.d. n. 1265/1934 (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti), restando attivabile solo d’ufficio – per i motivi anzidetti – la procedura di riduzione della fascia inedificabile in questione” (Consiglio di Stato n. 3410 del 2014).
Sostiene poi la difesa ricorrente la violazione dell’art 10 bis della legge n. 241 del 1990, in quanto nel provvedimento impugnato si fa riferimento ad un preavviso di rigetto inviato il 18 marzo 2014 ed alla mancata presentazione delle osservazioni, mentre queste sarebbero state presentate il 4 aprile 2014. Tale censura non può essere accolta.
In primo luogo, come è noto, la costante giurisprudenza, a cui il Collegio ritiene di aderire, afferma che la violazione dell’art.10 bis della legge generale sul procedimento non produce ex se la invalidità del provvedimento finale, dovendo la disposizione di preavviso di rigetto essere interpretata alla luce dell’art. 21 octies della legge n.241/90, per cui occorre valutare il contenuto sostanziale della determinazione conclusiva, allorché questa risulti non incisa dal vizio formale (Consiglio di Stato n. 4448 del 2013). Nel caso di specie, il diniego è basato sulla inedificabilità derivante dalla fascia di rispetto cimiteriale, che , fino ad una modifica del p.r.g. da parte del Consiglio Comunale, non assegna alcuna discrezionalità degli uffici del Comune.
Inoltre, nel caso di specie, risulta che dalla data di invio del preavviso di rigetto, 18 marzo 2014, a quella di adozione del provvedimento finale, 27 ottobre 2014, vi sia stata la presentazione di documentazione integrativa, il 4-4-2014 ed il 24 aprile 2014, nonché colloqui intercorsi con il dirigente della sezione urbanistica ( cfr nota indirizzata del 28 aprile 2014 indirizzata al Comune di Pomezia). Infine, il procedimento concluso con il provvedimento impugnato è successivo ad un ulteriore procedimento relativo all’annullamento in autotutela, con provvedimento del 26 aprile 2013, di un precedente permesso di costruire rilasciato il 18 gennaio 2013, procedimento in cui era stata già assicurata la partecipazione della società ricorrente. Anche sotto tale profilo deve dunque ritenersi infondata la censura relativa alla violazione dell’art 10 bis della legge n. 241 del 1990.
Quanto al censurato difetto di motivazione, nel provvedimento impugnato deve ritenersi sufficiente il richiamo al vincolo cimiteriale derivante dal p.r.g., che comporta un vincolo assoluto di inedificabilità (cfr. Consiglio di Stato n. 3410 del 2014).
Il ricorso è pertanto infondato e deve essere respinto.
L’infondatezza del ricorso conduce al rigetto della domanda di risarcimento danni, salva la possibilità di chiedere al Comune la restituzione delle somme pagate a titolo di oneri concessori, domanda non espressamente formulata nel presente giudizio.
In considerazione della complessità e novità della questione possono essere compensate le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Rigetta la domanda di risarcimento danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
Eduardo Pugliese, Presidente
Pietro Morabito, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)