Cessione tra privati dello jus sepulchri: dottrina e giurisprudenza dicono di NO!

Piglio spunto per qualche nota “catechistica” sullo jus sepulchri da un bell’intervento di Dante Buson sulle pagine de: “Lo Stato Civile Italiano”, in data 31 ottobre 2014, quindi ancora molto attuale, e di grande valore didascalico. Per riassumere questo breve saggio in uno slogan, potremmo asserire questo: “Gli jura sepulchri sono sottratti ai traffici giuridici tra i privati”.
E’ notorio che l’uso della sepoltura privata nei cimiteri risulti normato, nel suo inquadramento dogmatico, in primo luogo, dallo speciale Regolamento Nazionale di Polizia Mortuaria approvato con D.P.R. n. 285/1990.
Secondo l’
art. 90, comma 1, del prefato Regolamento, il comune può (e NON *deve*, quindi ha sempre e solo facoltà e mai obbligo) concedere a privati l’uso di lotti di terreno per la costruzione di sepolture a sistema di tumulazione per individuale, per famiglie e collettività. L’art. 93, comma 1, poi, circoscrive il diritto di uso del sepolcro alle persone dei concessionari e dei loro familiari, precisando come il diritto di sepoltura si eserciti fino al completamento della capienza fisica del sepolcro, la quale, com’è noto non è dilatabile all’infinito.

La limitazione del diritto d’uso a soggetti predeterminati o predeterminabili jure sanguinis o jure coniugii, costituisce, quindi, uno dei caratteri essenziali della concessione cimiteriale che trova spesso esplicito riferimento nello stesso atto di concessione o nella speciale convenzione-contratto, da cui, spesso, è accompagnato, dove le parti fissano le rispettive obbligazioni sinallagmatiche.

Ci si chiede, dunque, quali conseguenze patologiche scaturiscano, sul piano della continuità del rapporto concessorio, da questo comportamento antigiuridico e disfunzionale: poniamo, infatti, l’esempio estremo di un titolare, che in violazione delle norme le quali governano l’uso della sepoltura, ceda a terzi il diritto derivante dalla concessione cimiteriale.

Sul punto va immediatamente evidenziato come la cessione di un diritto al sepolcro, tanto nel suo contenuto di diritto primario di sepolcro quanto nel suo contenuto di diritto sul manufatto (1) , vada, in concreto, configurata come voltura/subentro di concessione demaniale, sottoposta al requisito di efficacia della autorizzazione del soggetto concedente e sovraordinato, ovvero del Comune (2) .

Mutatis mutandis, la cessione del manufatto postula, ancora più a monte, appunto il subentro dell’acquirente nel rapporto concessorio con il Comune e ciò in quanto non è possibile scindere, anche solo in termini concettuali, il suolo demaniale dall’elemento funerario sopra di esso realizzato, formando i due beni un unicum inscindibile anche in base ai principi generali che presiedono all’istituto del diritto di superficie di cui all’art. 953 Cod.Civile.
 Si tratta del c.d. effetto devolutivo, in base al quale le opere edilizie realizzate al di sopra di beni demaniali acquisiscono anch’esse, allo scadere della concessione, la medesima natura di bene pubblico.
L’inibizione ope legis di cessione del diritto di sepoltura deve allora essere considerata alla stregua di specificazione ed estrinsecazione del divieto di subentro non autorizzato. Ragion per cui, il divieto della trasmissione fra privati degli jura sepulchri, si sostanzia nel proibire che gli stessi, senza la partecipazione del Comune, possano liberamente disporre della concessione, come, invece, potrebbe accadere per altre fattispecie contrattuali jure privatorum.
 E ciò, in quanto il subingresso nel rapporto concessorio, come ogni altra modifica del lato soggettivo della concessione, deve essere previamente autorizzato dall’ente concedente.

Del resto è noto come la scelta del concessionario di un bene demaniale da parte dell’amministrazione concedente si fondi, essenzialmente, sull’intuitus personae , nel senso della necessaria sussistenza di un rapporto fiduciario tra l’ente concedente e il concessionario.

Deve allora concludersi che la decadenza dalla concessione è in re ipsa rispetto a chi si spogli dell’utilitates pubblica concessagli, ponendo in crisi la stessa identificabilità “genetica”del rapporto concessorio (3), cioè del momento in cui esso si perfeziona ed esplica i propri effetti.

Inoltre, sulla pronuncia di decadenza (4) non rileva il fatto che il Comune non sia stato in grado di contestare immediatamente le irregolarità compiute nella gestione del sepolcro, poiché il mero decorso del tempo non inficia il potere di dichiarare la decadenza a fronte dell’accertamento delle violazioni del rapporto concessorio (5) .
 Infatti, un tale provvedimento va ascritto alla categoria della decadenza sanzionatoria poiché evidenzia, a carico del destinatario di un precedente provvedimento concessorio, inadempimenti tali da impedire la prosecuzione del rapporto sorto per effetto del suddetto provvedimento ampliativo e traslativo, quale è la concessione cimiteriale. (6) .

In presenza di tutti questi presupposti, la decadenza dalla concessione cimiteriale costituisce un atto dovuto, espressione di un potere di autotutela ad avvio doveroso, che non richiede specifiche valutazioni in ordine all’interesse pubblico alla sua adozione.

Va da ultimo evidenziato che l’eventuale durata “perpetua”della concessione cimiteriale non impedisca la pronuncia di decadenza della medesima. In effetti, l’art. 842, comma 2, del Codice Civile include espressamente i cimiteri nel demanio comunale e la concessione da parte del Comune di aree o porzioni di un cimitero pubblico è soggetta al regime demaniale dei beni, indipendentemente dall’eventuale perpetuità del diritto di sepolcro. Ciò comporta la legittimità sia degli atti di revoca che di decadenza a valere su dette concessioni, non potendosi integrare atti di disposizione, in via amministrativa, senza barriere temporali a carico di beni del demanio pubblico (7) .
Si consideri, poi, che la dimensione temporale illimitata di efficacia della concessione (a Sua volta già contestata da certa giustizia amministrativa di merito), col relativo regime di revoca previsto dalle vigenti disposizioni, non impedirebbe ai Comuni di intervenire, successivamente, con proprie norme locali, in relazione all’uso che di tali concessioni si faccia. Va escluso cioè che la concessione perpetua, rilasciata sull’area cimiteriale al fine della costruzione di una tomba, possa essere sottratta ad una successiva regolamentazione dell’uso che comporti la decadenza come logica conseguenza della trasgressione ad un divieto. (8)

(1) Secondo dottrina e giurisprudenza lo Jus sepulchri costituisce istituto complesso scomponibile in più fattispecie: si distingue anzitutto un diritto primario al sepolcro, inteso come diritto ad essere seppellito ovvero a seppellire altri in un determinato sepolcro, diritto distinto a sua volta in sepolcro ereditario e sepolcro familiare o gentilizio; si ravvisa ancora un diritto sul sepolcro inteso in senso stretto, ossia come diritto sul manufatto che accoglie le salme; si identifica infine, ed è un accessorio dei due precedenti, un diritto secondario al sepolcro inteso come diritto di accedervi fisicamente e di opporsi ad ogni atto che vi rechi oltraggio o pregiudizio.
(2) – T.A.R. Calabria, 26 gennaio 2010, n. 26; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 24 dicembre 1997, n. 2675; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 1° giugno 1994, n. 989; T.A.R. Lombardia, Brescia, 30 aprile 2010, n. 1659.
(3) – T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 9 dicembre 2013, n. 5635.
(4) – La pronuncia di decadenza rientra nel novero degli atti gestionali ed esecutivi adottati nel corso dello svolgimento del rapporto concessorio, come tale espressione della funzione di amministrazione attiva spettante, ai sensi dell’art. 107 del T.U.E.L., alla dirigenza (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2013, n. 5421).
(5) – T.A.R. Campania, Sez. VII, 4 settembre 2013, n. 4166.
(6) – T.A.R. Lombardia, Sez. II, 7 aprile 2006, n. 985.
(7) – T.A.R. Sicilia, Sez. II, 18 gennaio 2012, n. 70.
(8) – T.A.R. Basilicata, Sez. I, 6 ottobre 2011, n. 492

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8 thoughts on “Cessione tra privati dello jus sepulchri: dottrina e giurisprudenza dicono di NO!

  1. Buongiorno,
    le scrivo dopo un po’ di tempo, causa tempi burocratici che io definirei biblici del comune.
    Sono nuovamente ritornato al comune nei giorni scorsi e l’Ingegnere Responsabile ufficio tecnico mi ha confermato l’inesistenza o meglio lo smarrimento dell’atto di cessione del suolo cimiteriale, rifiutandosi tra l’altro di rilasciarmi attestazione in merito.

    Nel frattempo, la volta scorsa mi feci rilasciare la copia del regolamento di polizia mortuaria, il quale sembra essere il medesimo di questo trovato per un altro paese e riportato su internet: https://www.comune.castellucciodeisauri.fg.it/images/doc/regolamenti/Regolamento_polizia_mortuaria.pdf
    Da pagina 22 a pagina 28 del suddetto pdf “TITOLO III – CONCESSIONI ” gli articoli dal numero 56 al numero 70 (I quali sembrano essere quelli importanti per le questioni inerenti a concessioni, ecc..) riportano scritto esattamente le stesse diciture.
    Nell’ultimo messaggio di risposta mi scrisse di verificare se il regolamento municipale prevedesse poi istituti extra giudiziali per reintegrare i titoli andati smarriti o distrutti.
    In realtà, non riesco a comprendere se ciò sia riportato o meno negli articoli menzionati prima.

    Sono molto dibattuto in realtà.
    Il fatto è non vorrei che poi non essendoci nessun atto che comprovi la concessione, il comune dopo mie incessanti pressioni possa decidere addirittura di revocare la concessione, oppure nella riconcessione possa mutare il rapporto concessorio e precisamente da perpetuo a tempo determinato.
    Andando a peggiorare la situazione (burocraticamente latente), poiché c’è da dire (Se ricorda il primo messaggio) che il figlio erede dell’altro fratello è all’oscuro di tutte queste richieste di info al comune da parte del sottoscritto.
    E pur vero che questa situazione credo non possa rimanere così, come ho detto prima latente, senza nessuna documentazione in possesso sia da parte del comune che degli interessati.

    Cordiali saluti e ringraziamenti
    Massimiliano

    1. X Massimiliano,

      mai sentito parlare dell’istituto dell’immemoriale (https://www.funerali.org/cimiteri/ancora-sullistituto-dellimmemoriale-52792.html)?
      SE questo sistema amministrativo di reintegrazione per i titoli concessori andati smarriti o, peggio ancora, distrutti NON fosse attuabile presso il Suo Comune,e quindi non si potesse istruire questo particolare procedimento aggravato, l’unica soluzione realmente praticabile è l’accertamento giudiziale, con tutta l’alea che un giudizio pur sempre comporta…alla fine tutto è perfettibile in quanto defettibile, per natura stessa delle cose di questo mondo!

  2. Buongiorno,
    la ringrazio per la risposta.
    Quindi se dal 1975 la donazione non è più consentita però eventualmente fosse trovato questo documento e risultasse antecedente al 75, anche se scritto in forma privata potrebbe aver valore ?
    Purtroppo ho dimenticato di dire che in questa tomba sono stati seppelliti i nonni di mia mamma e anche il marito, quindi e da più di 50 anni che 3 dei 6 posti vengono utilizzati dai parenti diretti e quindi la supposizione dell’uso di metà della tomba potrebbe sussistere anche con questo, o meglio con il consenso assenso da parte dell’altra metà proprietaria.
    Leggevo su internet che il diritto di sepoltura nelle tombe di famiglia recita che ” Il diritto d’uso delle sepolture private è riservato alla persona del concessionario ed al rispettivo coniuge, dei suoi ascendenti e discendenti in linea retta entro il 4° grado, dei suoi collaterali entro il 2° grado, nonché degli affini entro il 1° grado.”
    Mia madre risulterebbe la discendente di 3° grado se ho inteso bene (zio-nipote), eventualmente quindi si potrebbe presentare una domanda di voltura della concessione cimiteriale, la quale non so se vi sono regolamentazioni specifiche molto diverse da comune a comune (Nel frattempo ho richiesto anche una copia dell’ultimo Regolamento comunale di polizia mortuaria vigente). Ad esempio per il comune di Lecce si legge che: “https://www.comune.lecce.it/aree-tematiche/famiglia/servizi-comunali/voltura-concessione-cimiteriale”.
    Anche su quest’altro regolamento del comune di reggio emilia: “https://www.comune.re.it/retecivica/urp/retecivi.nsf/PESDocumentID/686DECD98C1841E7C12579AD0033723F?opendocument” si parla che il diritto di uso può essere trasferito a coniugi e parenti entro il 4 grado.

    Purtroppo non mastico tanto la materia, però credo che vi sia una possibilità per fa valere il fatto che l’utilizzo di metà della tomba è stato sempre riconosciuto e mai contestato dall’altra parte.

    Grazie mille
    Saluti
    Massimiliano

    1. X Massimiliano,

      procedendo per gradi si osserva che:

      1) la donazione avrebbe, comunque, dovuto prevedere la forma dell’atto pubblico, non di una semplice lettera o scrittura privata.

      2) la norma cardine e quadro sulla titolarità degli jura sepulchri attivi e passivi è data dall’art. 93 comma 1 del regolamento nazionale di polizia mortuaria, ogni Comune poi, entro questi “paletti” posti dallo Stato disegna e delinea la propria politica cimiteriale, attraverso l’adozione di specifica disciplina di dettaglio.

      3) stessa sorte di cui al punto 2) per l’istituto del subentro che trova la sua unica legittimazione nel regolamento municipale: ogni Comune se lo regola in base ai propri obiettivi di buon governo del cimitero.

      4) la co-t itolarità dei diritti gravitanti attorno all’entità giuridica definita “Concessione”, pone i portatori dello jus sepulchri su un livello di pari ordinazione nell’esercizio delle loro facoltà, in una comunione forzosa e solidale, quindi fin quando ci sia posto nell’edicola funeraria de quo… chi prima muore meglio alloggia; la preventiva spartizione informale dei posti feretro è buona prassi, ma NON è elemento di diritto, a meno che con atto interprivatistico (regolamento su cosa comune, in termini meramente civilistici) si stabilisca subito quale sarà la sequenza di uso dei loculi, non solo in base alla pura cronologia degli eventi luttuosi.

      Altra soluzione sarebbe “scolpire” questa volontà comune (ripartizione degli spazi al 50%) dei futuri concessionari allo stesso momento della stipula dell’atto concessorio, inserendovi specifica clausola.

      Resto in stand by, in attesa di Suo gradito riscontro.

      1. Buongiorno,
        mi scusi se non le ho più dato riscontro.
        In base alla mia vicenda, le ricordo che circa un mese fa essendo ignaro di tutte questi regolamenti e disposizioni (Di cui colgo di nuovo l’occasione per ringraziarla del suo supporto e chiarimenti in merito), avevo già richiesto (Tramite domanda protocollata) alla persona di riferimento indicatami dal comune, in sostituzione di un assenza di ufficio di polizia mortuaria e precisamente all’ Ingegnere Responsabile ufficio tecnico, copia dell’atto di cessione del suolo cimiteriale (Rilasciato negli anni 60 ai due fratelli) e una copia della cartina cimiteriale conforme attualmente in vigore.

        L’altro giorno sono ritornato al comune e mi hanno confermato di non aver trovato nessun atto di concessione e l’unica cartina cimiteriale presente (Datata tra l’altro 1967) dove compaiono effettivamente i due nomi, non essendoci apposto nessun timbro non hanno potuto rilasciarmi una copia in quanto a detta loro non ha nessun valore, derivato proprio dal fatto dell’assenza di un qualsiasi tipo di certificazione.
        Sinceramente, sono rimasto un po perplesso e spiazzato da questa cosa.
        Non dovrebbero a questo punto rilasciarmi un attestato dove viene riportata l’assenza di quest’atto ?
        Ma cosa più importante, non risultando niente al comune, chi vieta che un domani, qualcuno o lo stesso comune potrebbe riappropriarsi della concessione cimiteriale della tomba in questione ?

        Cordiali saluti e ringraziamenti
        Massimiliano

        1. Non appare sostenibile (anche in relazione al principio affermato all’art. 22, comma 3 L. 7/8/1990, n. 241, ma si veda pure il succ. art. 25, comma 3) l’argomentazione sulla natura “informale” delle planimetrie, stante la definizione di “documento amministrativo” data dall’art. 22, comma 1, lett. d) L. 7/8/1990, n. 241, in cui non rileva, afi fini di una tale qualificazione, l’aspetto “formale”, quanto quello funzionale (cioè quanto serva all’attività della P.A.), impianto ribadito, ed accentuato, anche dall’art. 1, comma 1, lett. a) dPR 28/12/2000, n. 445. A maggiore ragione, se si consideri come l’art. 54 d.P.R. 10/9/1990, n. 285 non richieda minimamente la rispondenza a requisiti formali delle planimetri cimiteriali, ma solo la loro obbligatoria tenuta. Per favore, ritenti un diritto di accesso agli atti, anche alla luce di queste mie poche considerazioni, meramente burocratiche. Se il locale regolamento municipale prevedesse poi istituti extra giudiziali per reintegrare i titoli andati smarriti o distrutti, come l’immemoriale (su cui, qui, non mi dilungo), si potrebbe tentare anche la via amministrativa per “riconoscere” in diritto la sussistenza di fatto di un titolo concessorio, la quale dopo apposita istruttoria, dovrebbe poi sfociare in un’atto ricognitivo di competenza dirigenziale (Art. 103 comma 3 D.Lgs n. 267/2000) o di chi ne assolva le mansioni, nei Comuni privi di profili dirigenziali. In attesa di gentile Suo riscontro…noi, qui, rimaniamo in trepidante attesa.

  3. Teoricamente, negli anni ‘60 dello scorso secolo, sarebbe stata legittimo disporre dei sepolcri privati nei cimiteri per acta inter vivos a contenuto privatistico e patrimoniale, vigenti gli art. 71 commi 2 e segg R.D. n. 1880/1942. Dal X Febbraio 1976 questa diritto non è più esercitabile per sua abrogazione esplicita avvenuta con l’entrata in vigore del D.P.R. n. 803/1975.
    In quale arco temporale è avvenuta la donazione perchè essa possa tenersi secundum legem?
    La donazione, ad oggi, come qualunque atto di disposizione sui sepolcri è da ritenersi del tutto VIETATA e, quindi, nulla di diritto, ed ogni notaio dovrebbe sapere queste cosucce di polizia mortuaria. In ogni caso in passato per la trasmissione inter vivos dei diritti di sepolcro la norma speciale di settore avrebbe posto condizioni anche piuttosto vincolanti, tra cui la forma dell’atto (una scrittura privata per traslare da un soggetto ad un altro diritti reali, non mortis causa, non parrebbe proprio ai civilisti più raffinati lo strumento massimamente idoneo).

    Se c’è stato un cambio reale di titolarità una qualche registrazione dovrebbe pur sussistere altrimenti si dovrà ricorrere a sentenza accertativa del giudice, in supplenza del titolo concessorio mancante in archivio comunale.

    Tutte le altre opzioni da Lei enumerate o prospettate, pertanto decadono di conseguenza.

    Se qualcuno degli eventuali coo-titolari in quella strana forma di comunione solidale e forzosa che è la co-intestazione di un atto concessorio, vuole rinunciare alla propria % di diritto di sepolcro ha un un unico mezzo legale, in quanto non più interessato alla tomba ed agli jura sepulchri da essa promananti: presentare al Comune dichiarazione di retrocessione, questa volta sì si renderà necessario l’atto notarile, poichè tale irrevocabile decisione incide su posizioni personali e dominicali.

    Ammetto: per i non addetti ai lavori, trattasi di affascinante quanto oscura disciplina, quindi chiedo cortesemente riscontro a questa mia risposta – al momento sintetica e molto schematica – prima di addentrarmi in medias res del diritto funerario, il quale è insidioso e cela in sè parecchie ambiguità, spesso prossime all’ingiustizia (o come tale avvertita!).

    Ci sono ancora molti meccanismi della burocrazia funeraria da conoscere, oltrechè dei suoi uffici…e relativi, impiegati ed addetti amministrativi.

  4. Buongiorno,
    vorrei chiedervi un supporto su una di una situazione in cui sta imbattendo la mia mamma e di riflesso io.
    Negli anni 60 è stato concesso tramite un atto il diritto di sepoltura nel cimitero del mio paese a due fratelli, i quali hanno realizzato una tomba con posto sopra i nomi di entrambi.
    Uno dei due fratelli era residente nel paese mentre l’altro era emigrato in un’altra regione, quest’ultimo stabilitosi definitivamente donò alla mamma di mia madre la metà della tomba.
    A detta di mia mamma (ormai anziana), la donazione venne concessa con una lettera e purtroppo non ricorda in che modo fosse stata redatta la lettera e cioè se davanti ad un notaio o non.
    Purtroppo la lettera non si riesce più a trovare, nel frattempo il figlio erede dell’altro fratello (residente nel paese) di recente di sua spontanea volontà ha eseguito dei lavori di rifacimento della tomba e ha sostituito sulla stessa i nomi di suo padre e dello zio con solo il suo nome.
    Questo ha fatto scattare un campanello di allarme, in quanto è possibile che il figlio erede abbia fatto ciò per ottenere la proprietà completa della tomba.
    In seguito a ciò, ci è stato suggerito di contattare il figlio (Unico legittimo erede) del fratello (Non residente nel paese) e farci rilasciare una atto di donazione davanti ad un notaio, il quale è d’accordo.
    Ora iniziano i problemi !
    Per farci rilasciare la donazione, il notaio ha chiesto una copia dell’atto di cessione del suolo cimiteriale rilasciato negli anni 60 ai due fratelli e una copia della cartina cimiteriale per accertarsi della presenza della tomba interessata.
    Mi sono recato personalmente dall’ingegnere (responsabile ufficio tecnico) in quanto mi è parso di capire che nel comune non essendoci nessun ufficio di polizia mortuaria sia lui il delegato e quindi gli ho richiesto tramite una domanda protocollata i due documenti richiesti dal notaio.
    L’ingegnere si è mostrato terribilmente spaesato alla mia richiesta e ha fatto trapelare che molto probabilmente questi due documenti difficilmente potranno essere reperiti negli archivi giustificandosi che sono documenti degli anni 60 e quindi molto datati.
    Quindi quello che vi chiedo è che per caso il comune non riuscisse a reperire nessun documento come ci si deve comportare ? E’ tenuto a rilasciarmi una dichiarazione in cui il comune dichiara di aver smarrito tale documentazione ?
    Eventualmente a quale figura potrei chiedere una consulenza o supporto per farmi assistere se ciò dovesse accadere ? Perché sinceramente lo trovo alquanto scandaloso anche perché non essendoci nessuna piantina cimiteriale come viene regolamentato il tutto ?
    Mi scuso per essermi dilungato ma mi risultava difficile riassumerlo in poche parole.
    Grazie mille
    Saluti
    Massimiliano

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