Tar Sicilia, Sez. III, 9 gennaio 2014, n. 29

Testo completo:
Tar Sicilia, Sez. III, 9 gennaio 2014, n. 29
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso con il numero di registro generale 734 del 2012, proposto da FUCARINO Filippo Francesco Paolo, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Stallone, con domicilio eletto in Palermo, via Nunzio Morello n.40, presso lo studio del predetto difensore;
contro
-il Comune di Trabia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Cordone, con domicilio eletto in Palermo, via Libertà, 56, presso lo studio dell’Avv. Giuseppe Li Greci;
nei confronti di
– Antonina Tricomo, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento del Sindaco del 20 febbraio 2012 con il quale si comunica al sig. Fucarino che la sua richiesta non è suscettibile di essere accolta e che il diritto di voltura della sepoltura gentilizia viene riconosciuto alla sig.ra Tricomo Antonina;
– della deliberazione della Giunta Comunale n. 257 del 15/09/2004 nella parte in cui il diritto di voltura è riconosciuto alla sig.ra Tricomo Antonina;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTA la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, del Comune intimato;
VISTA l’ordinanza collegiale n.305/12 del 16 maggio 2012 di accoglimento della domanda di sospensione cautelare dell’efficacia del provvedimento impugnato;
RELATORE il Primo Referendario Anna Pignataro;
UDITO, nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013, l’Avv. Leone, giusta delega dell’Avv. F. Stallone, per il ricorrente.
VISTA la documentazione tutta in atti;
CONSIDERATO che con ricorso notificato i giorni 20 e 24 aprile 2012 e depositato il giorno 30 seguente, il sig. Filippo Francesco Paolo Fucarino, ha impugnato al fine del suo annullamento, previa sospensione dell’efficacia, la nota sindacale prot. n. 3954 del 20 febbraio 2012, con la quale il Comune di Trabia, ha rigettato la sua richiesta, depositata il 26 ottobre 2006, di voltura della sepoltura gentilizia n. 89 a nome “Gaeta – Bruno “avuto riguardo alla circostanza che con deliberazione della G.M. n. 257 del 15/09/2004 il diritto di voltura è stato riconosciuto alla Sig.ra Tricomo Antonina” e della presupposta predetta deliberazione n. 257/2004 .
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
1)“ Violazione e falsa applicazione dell’art. 35 della legge 8 giugno 1990 n. 142 ordinamento delle autonomie locali, così come recepita in Sicilia dalla l.r. n. 48 del 1991; degli artt. 2, 25 comma 5 e 53 dello Statuto del Comune di Trabia; degli artt. 3 e 4 del regolamento sul’ordinamento generale dei servizi pubblici e del regolamento comunale di polizia mortuaria; incompetenza e eccesso di potere”.
Il diniego di voltura sarebbe stato adottato dal Sindaco e non dal Dirigente competente in materia e ciò in violazione del principio di separazione dei poteri di indirizzo politico e di gestione, enunciato dalle norme sopra calendate;
2) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 90, 92 e 93 del D.P.R. 285/1990 (regolamento di polizia mortuaria); violazione e falsa applicazione degli artt. 23, 40 e 43 del regolamento di polizia mortuaria del Comune di Trabia; assenza di motivazione; illogicità; sviamento; travisamento; arbitrarietà; carenza di istruttoria e dei presupposti; ingiustizia manifesta”.
Sostiene il ricorrente – affermando di essere nipote della sorella della madre di Antonina Gaeta concessionaria della sepoltura oggetto di lite – che il diritto d’uso della sepoltura gentilizia e il subentro nella titolarità della concessione cimiteriale rep. n. 33/71 del 14 aprile 1971, gli spetterebbero in modo esclusivo in forza del lascito testamentario (testamento pubblico del 18 luglio 1983 della fondatrice Antonina Gaeta) del seguente tenore “le spese del mio funerale dovranno essere a carico di Fucarino Filippo sopradetto al quale lascio la cappella di mia proprietà che si trova nel cimitero di Trabia con l’obbligo di pagare sempre tutti i tributi di luce e spese (…)”;
3) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 53 della legge n.241/ 1990 sul procedimento amministrativo; carenza istruttoria”.
Si deduce, innanzitutto, che sarebbe difettata l’istruttoria al fine della verifica dell’effettiva legittimità della pretesa della controinteressata alla voltura della concessione cimiteriale.
In secondo luogo si lamenta che sulla deliberazione della Giunta Comunale n. 257 del 15/09/2004 non sarebbe stato espresso il parere di legittimità del Segretario comunale;
4) “Violazione e falsa applicazione della legge n.241/ 1990, così come novellata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15; principio trasparenza; principio efficienza dell’azione amministrativa”.
Il diniego opposto dal Comune poggia sulla circostanza che la sig.ra Antonina Tricomo – in qualità di nipote del defunto zio Antonino Bruno, coniuge di Antonina Gaeta – avrebbe richiesto, in data 29 marzo 2004, con nota prot. n. 4840, la voltura a proprio favore dichiarando di essere erede della predetta Antonina Gaeta, dopo la morte della quale “non si sono trovati i documenti inerenti alla sepoltura”.
Tuttavia, nel momento in cui il Comune ha avuto conoscenza dell’esistenza di altro soggetto pretendente al subentro nella concessione cimiteriale, ossia l’odierno ricorrente, avrebbe dovuto avviare un procedimento di verifica della sussistenza dei requisiti soggettivi necessari per la voltura in capo alla sig.ra Tricomo;
CONSIDERATO che il Comune di Trabia, nel costituirsi in giudizio con memoria del 15 maggio 2012, ha eccepito, preliminarmente, sia l’irricevibilità del ricorso, per tardiva impugnazione nella parte in cui ha a oggetto la deliberazione della Giunta Comunale n. 257 del 15/09/2004, sia l’inammissibilità, poiché gli atti impugnati non avrebbero effetto immediatamente lesivo, necessitando di atti di esecuzione, quale la stipulazione del contratto di voltura con la sig.ra Antonina Tricomo, mai avvenuta;
RITENUTO che tali eccezioni sono infondate poiché, se può concordarsi con il Comune resistente sulla portata non immediatamente lesiva della deliberazione della Giunta Comunale n. 257 del 15/09/2004, a diverso convincimento si giunge riguardo alla nota del Sindaco del 20 febbraio 2012 che, ad avviso del Collegio, costituisce atto immediatamente lesivo in quanto arresto procedimentale rispetto alla richiesta di voltura e aggiornamento della concessione cimiteriale;
RITENUTO, nel merito, che il ricorrente sembra pretendere il riconoscimento sia del diritto primario di sepolcro, consistente nel diritto di essere seppellito (ius sepulchri propriamente detto) o di seppellire altri in un determinato sepolcro (ius inferendi in sepulchrum), sia il diritto riguardante l’intestazione del sepolcro (ius nominis sepulchri) sia, infine, il diritto sulla cappella funeraria in quanto edificio.
Ciò premesso, quanto allo ius sepulchri propriamente detto, va rilevato che non è oggetto di contestazione tra le parti che la sepoltura di che trattasi ha natura di “sepolcro familiare o gentilizio”.
Ricorre la fattispecie del sepolcro familiare quando il fondatore esprime la volontà di riservare lo ius sepulchri ai componenti della famiglia, così come da lui intesa, ma sempre nei limiti di un legame derivante da un rapporto di consanguineità che è, dunque, presupposto indispensabile per l’acquisto del diritto alla sepoltura.
Nel caso di sepolcro familiare, quindi, il diritto primario di sepolcro, trasmettendosi a tutti coloro che sono legati al concessionario da rapporti di consanguineità, riguarda anche, in assenza di discendenti diretti, i parenti collaterali, la cui presenza impedisce che il diritto di sepolcro si trasformi da familiare in ereditario.
Soltanto dopo la morte dell’ultimo componente la cerchia familiare, determinandosi l’estinzione della classe degli aventi diritto alla sepoltura, lo ius sepulchri si trasforma in ereditario e diviene trasmissibile per successione mortis causa.
Alla presenza di un sepolcro avente carattere familiare e non ereditario, le successive vicende della proprietà dell’edificio sepolcrale nella sua materialità diventano indifferenti, nel senso che la identificazione dei soggetti titolari del diritto primario di sepolcro, inteso nella sua accezione di diritto ad essere sepolti in quel determinato luogo, va comunque fatta in base alla volontà, espressa o presunta, del fondatore in stretto riferimento alla cerchia dei familiari presi in considerazione come destinatari che acquistano iure proprio sin dal momento della nascita il diritto alla sepoltura che non può essere trasmesso nè per atto tra vivi nè per successione mortis causa, non si perde per prescrizione o rinuncia e, inoltre, dà luogo ad una particolare forma di comunione tra i contitolari (da non confondersi con la comunione di proprietà o di altro diritto reale sul bene) destinata a durare sino al venir meno della pluralità degli aventi diritto, solo dopo di che il sepolcro si trasforma da familiare in ereditario (v., in tal senso, Cass. civile, sez. II,29 settembre 2000,n. 12957).
Quanto alla pretesa esclusività dello ius nominis sepulchri ovvero dell’intestazione della tomba familiare è irrilevante il mero fatto che un soggetto sia, per ovvi motivi amministrativi e di semplificazione, il primo o solo intestatario della concessione di suolo cimiteriale, qualora risulti pacificamente da apposite convenzioni fra i privati che suolo e tomba siano stati rispettivamente acquistati e realizzati di comune accordo da due differenti famiglie, ciascuna contribuente in ragione della metà delle spese, e, pertanto, avente di conseguenza diritto non solo a metà quota del sepolcro familiare, ma anche alla cointestazione dello stesso.
Infine, con riguardo al rapporto fra successione mortis causa e diritto di sepolcro, si può dire che l’erede di una cappella sepolcrale su terreno oggetto di una concessione è titolare di una posizione giuridica soggettiva di carattere sostanziale che abilita ad agire per la difesa, la conservazione e il ripristino dell’interesse stesso, ove se ne prospetti l’illegittima lesione da parte di chiunque (T.A.R. Sicilia, Sez. Palermo, 7 marzo 1984, n. 283).
RITENUTO che, poste queste necessarie premesse di carattere generale, possono essere esaminati i singoli motivi di censura.
Il primo motivo è infondato atteso che la competenza sindacale all’adozione degli atti dichiarativi inerenti la destinazione d’uso delle sepolture private, la loro decadenza e revoca, trova espresso fondamento nel regolamento comunale di Polizia mortuaria del Comune di Trabia, approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 14 del 4 febbraio 1997 e integrato con successiva n. 32 del 24 maggio 2001 – in particolare negli articoli 37, comma 8, 41, comma 2, 42, comma 1, 43, commi 9 e 10, 47, comma 2, 48, comma 4, , 49 commi 1 e 2 – non impugnato in parte qua.
Parimenti infondato è il terzo motivo, nella parte in cui si articola la censura di natura formale/procedurale, poiché va rilevato che nessuna disposizione di legge successiva alla modificazione dell’art. 53 della legge n. 142 del 1990 (abrogato con l’art 17, comma 85, legge n. 127/97) impone l’acquisizione del parere di legittimità del Segretario comunale sulle proposte di deliberazione da sottoporsi all’esame della giunta o del consiglio comunale non essendo stata dimostrata, peraltro, la circostanza che gli strumenti di normazione interna del Comune di Trabia hanno previsto la possibilità per gli organi deliberanti di avvalersi di tale parere del Segretario comunale.
A ciò si aggiunga che, comunque, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi nel caso di specie, i pareri sulle deliberazioni degli organi politici, come quello in questione, rilevano solo sul piano interno e, pertanto, la loro assenza si traduce in una mera irregolarità senza assurgere a vizio di legittimità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 11.06.2013, n. 3236; sez. IV, 26.01.2012, n. 351; sez. IV, 22.06.2006, n. 3888; n. 1567 del 2001; 23.04.1998, n. 670).
Restano da scrutinare congiuntamente il secondo, parte del terzo e il quarto, dei motivi proposti, nei quali, in buona sostanza, sono sviluppate censure logicamente omogenee.
Va osservato innanzitutto che con il provvedimento impugnato è negato al ricorrente soltanto il preteso diritto alla variazione e aggiornamento dell’intestazione della concessione cimiteriale (sopra definito ius nominis sepulchri) disciplinata dagli artt. 40 e 43 del Regolamento comunale di Polizia mortuaria del Comune di Trabia.
Ne consegue che restano impregiudicati dagli effetti del diniego impugnato sia il diritto primario di sepolcro, consistente nel diritto di essere seppellito (ius sepulchri propriamente detto) o di seppellire altri in un determinato sepolcro (ius inferendi in sepulchrum), sia il diritto sulla cappella funeraria in quanto edificio acquistato iure successionis.
Entrambi tali diritti, del resto, troverebbero tutela dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria mediante ogni azione che il particolare caso richieda, compresa la rivendica o l’azione di spoglio.
Rientra, invece ed esclusivamente, nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia riguardante la legittimità del provvedimento di diniego di volturazione di una concessione inerente il diritto di uso di sepolcro, poiché gli atti di cessione di suoli cimiteriali, a favore di soggetti privati, sono compresi nella categoria delle concessioni amministrative di beni e servizi (cfr. T.A.R. Sicilia, Sez. III, Catania, 24 dicembre 1997, n. 2675).
Soltanto nell’ambito della predetta delimitazione dei confini del presente giudizio, perciò, possono ritenersi sussistenti i vizi dedotti sotto il profilo del difetto d’istruttoria, di motivazione e di violazione degli artt. 40 e 43 del Regolamento comunale di Polizia mortuaria del Comune di Trabia.
Nel caso di decesso del concessionario, infatti, l’art. 43 dispone che i soggetti indicati dal precedente art. 40, commi 1 e 2 (gli ascendenti e discendenti in linea retta e collaterale, e gli affini, fino al 6° grado) hanno diritto di chiedere la variazione e l’aggiornamento della concessione a proprio favore designando uno di essi quale rappresentante della concessione nei confronti del Comune (comma 7); l’aggiornamento della intestazione della concessione è effettuata esclusivamente nei confronti delle persone indicate nell’art. 40 che assumono la qualità di concessionari (comma 8); in difetto di designazione di un rappresentante della concessione, il Comune provvede d’ufficio nella scelta di un responsabile che curi eventuali comunicazioni inerenti la concessione, fermo restando la titolarità sulla concessione da parte di tutti gli aventi diritto (comma 9).
Non poteva, pertanto, il Comune con la nota sindacale del 20 febbraio 2012, limitarsi a negare sic et simpliciter la voltura nei confronti anche dell’odierno ricorrente (a maggior ragione in considerazione della dedotta circostanza che il provvedimento finale di voltura non sarebbe stato ancora compiuto) sulla base dell’unica ragione che il procedimento a ciò finalizzato era stato già avviato a solo favore di altra asserita familiare, senza peraltro verificare in sede d’istruttoria l’appartenenza alla cerchia dei familiari aventi diritto ai sensi dell’art. 40 cit, non solo della sig.ra Antonina Tricomo, ma anche del ricorrente medesimo, dandone congrua motivazione nel provvedimento impugnato.
Non giova perciò l’argomento addotto in sede postuma dal Comune resistente secondo il quale il sig. Fucarino non potrebbe avere alcun interesse al ricorso perché non sarebbe parente della defunta fondatrice del sepolcro, ai sensi e ai fini degli artt. 40 e 43 cit., dato che di tale eventuale accertamento non vi è traccia nella motivazione del diniego impugnato.
Conseguentemente, il provvedimento di diniego è illegittimo e va annullato; resta l’onere per il Comune di proseguire e concludere il procedimento di voltura e aggiornamento della concessione cimiteriale de qua, nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 40 e 43 del Regolamento comunale di polizia mortuaria, con precipua identificazione degli aventi diritto alla titolarità della concessione predetta.
La presupposta deliberazione della Giunta Comunale n. 257 del 15/09/2004 nella parte in cui il diritto di voltura è riconosciuto alla sig.ra Tricomo Antonina, invece, non appare direttamente viziata nei limiti dei motivi proposti, salva la facoltà di revoca in autotutela da parte del Comune di Trabia, nel caso in cui dalla conclusione della nuova istruttoria, emergano fatti o diverse valutazioni tali da far venire meno l’opportunità della sua sopravvivenza giuridica.
RITENUTO allora che il ricorso è fondato e va accolto nei sensi e nei limiti di cui sopra, con il conseguente annullamento della nota sindacale prot. n. 3954 del 20 febbraio 2012;
RITENUTO, infine, che in ragione della particolarità della vicenda e delle questioni giuridiche poste, nonché della delicatezza della materia trattata, le spese processuali vanno eccezionalmente compensate tra le parti costituite e dichiarate irripetibili nei confronti della parte controinteressata non costituitasi in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la nota sindacale prot. n. 3954 del 20 febbraio 2012.
Spese compensate tra le parti costituite; irripetibili nei confronti della controinteressata Tricomo Antonina.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Nicolo’ Monteleone, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Anna Pignataro, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)