Tag: Cimitero
Norme correlate:
Massima
Testo
Testo completo:
Tar Puglia, Sez. III, 18 marzo 2014, n. 785
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 682 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Erregiesse Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Bice Annalisa Pasqualone, Maria Cristina Lenoci, Francesco Caroli Casavola, con domicilio eletto presso l’avv. Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16, e dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;
contro
Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Tamborrino, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi, 23;
sul ricorso numero di registro generale 683 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Erregiesse Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Cristina Lenoci, Bice Annalisa Pasqualone, Francesco Caroli Casavola, con domicilio eletto presso l’avv. Valeria Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16, e dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;
contro
Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Antonello Tamborrino, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi, 23;
per l’annullamento
A) quanto al ricorso n. 682 del 2013:
– della nota di prot. 64610 del 22.04.2013, a firma del Dirigente della Direzione Ambiente Salute e Qualità della Vita del Comune di Taranto, dott. Alessandro De Roma, avente ad oggetto <
– di tutti gli atti connessi sia presupposti che consequenziali, ancorché non conosciuti e comunque lesivi ed in particolare: a) la determinazione dirigenziale n. 80 del 20.02.2013, con la quale il Dirigente dei Lavori Pubblici del Comune di Taranto, presupponendo molteplici, gravi, reiterate inadempienze della ricorrente, ha adottato la <
e, con motivi aggiunti depositati il 10.07.2013:
– la D.D. n. 113 del 31.10.2013 di aggiudicazione definitiva dei servizi alla coop. L’Ancora nonché tutti gli atti e/o provvedimenti relativi alla gara pubblica;
– la D.D. n. 141 del 4.06.2013, pubblicata all’albo pretorio il 26.06.2013, recante: «Contratto n. 9060 di rep del 28.12.2012 avente ad oggetto -Affidamento per l’esecuzione dei servizi cimiteriali effettuati presso cimitero San Brunore e cimitero di Talsano in favore della Coop. L’Ancora Service” — Nomina Direttore per l’esecuzione del contratto» ;
– il contratto di rep. n. 9060 sottoscritto in data 28.12.2012 con la coop. L’Ancora Service;
con richiesta espressa del risarcimento dei danni subiti e subendi;
B) quanto al ricorso n. 683 del 2013:
– dell’Ordinanza n. 1 del 14.03.2013, a firma del Dirigente dei LL.PP. del Comune di Taranto, ing. Aniello Moccia, notificata ex art. 140 c.p.c. e ricevuta in data 9.04.2013, nonché, ove occorra e per quanto di interesse:
– di tutti gli atti connessi sia presupposti che consequenziali, ancorché non conosciuti e comunque lesivi ed in particolare: a) la determinazione dirigenziale n. 80 del 20.02.2013, con la quale il Dirigente dei Lavori Pubblici del Comune di Taranto, presupponendo molteplici, gravi, reiterate inadempienze della ricorrente, ha adottato la <
e, con motivi aggiunti depositati il 12.07.2013:
– il provvedimento prot. n. 6949 del 2.05.2013, notificato il 5.06.2013, di diffida al rilascio dell’immobile;
– il telegramma pervenuto in data 25.06.2013, con cui è stato comunicato che «in data 26.06.2013 alle ore 8.30 si darà esecuzione all’Ordinanza dirigenziale n. 1/2013 notificata in data 9.04.2013 ed al successivo atto di diffida prot. n. 69493/2013 notificato il 5.06.2013 accertata dal Comando P.M. l’inottemperanza di codesta Società all’ordine di rilascio spontaneo del cimitero S. Maria Porta del Cielo».
Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2013 la dott.ssa Gabriella Caprini e uditi per le parti gli avv.ti M. C. Lenoci, E. Sticchi Damiani e A. Tamborrino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I. La società ricorrente, già concessionaria del “project financing” relativo alla progettazione, costruzione, ampliamento e gestione del cimitero di Taranto, località Talsano in virtù del contratto di rep. n. 7941 del 26.01.2004, come parzialmente modificato dall’Atto Aggiuntivo di rep. n. 8837 del 19.02.2010, impugna, unitamente agli atti presupposti:
A) con il ricorso introduttivo n. 682/2013:
– la nota n. 64610 del 22.04.2013 del Dirigente della Direzione Ambiente, Salute e Qualità della Vita del Comune di Taranto avente ad oggetto “Avviso esplorativo per manifestazione di interesse a partecipare alla procedura negoziata per l’esecuzione di opere cimiteriali – Tumulazioni ed estumulazioni”, nonché, per quanto di interesse, gli atti connessi, ed in particolare:
a) la D.D. n. 80 del 20.02.2013, con la quale il Dirigente dei Lavori Pubblici del Comune di Taranto, presupponendo molteplici, gravi, reiterate inadempienze della ricorrente, ha adottato la “presa d’atto degli inadempimenti del Concessionario – presa d’atto dell’avvenuta risoluzione contrattuale di diritto – dichiarazione di decadenza della concessione”;
b) la C.G. n. 16 del 20.02.2013, con la quale l’Ente ha emanato specifico atto di indirizzo volto a porre in essere tutti gli atti e le attività necessarie al fine della presa in possesso del Cimitero “S. Maria Porta del Cielo”;
e, con motivi aggiunti depositati il 10.07.2013:
– la D.D. n. 113 del 31.10.2013 di aggiudicazione definitiva dei servizi cimiteriali alla coop. l’Ancora Service nonché tutti gli atti e/o provvedimenti relativi alla gara pubblica;
– la D.D. n. 141 del 4.06.2013, pubblicata all’albo pretorio il 26.06.2013, di nomina del Direttore per l’esecuzione del contratto;
– il contratto di rep. n. 9060 sottoscritto in data 28.12.2012 con la cooperativa l’Ancora Service;
B) con il ricorso introduttivo n. 683/2013:
– l’ordinanza n. 1 del 14.03.2013, a firma del Dirigente della Direzione Lavori Pubblici del Comune di Taranto nonché di tutti gli atti connessi sia presupposti che consequenziali;
e, con motivi aggiunti depositati in data 12.07.2013:
– la diffida del 2.05.2013, notificata il 5.06.2013, con la quale, in esecuzione dell’ordinanza n.1/2013, le è stato ingiunto di rilasciare l’immobile entro i successivi 10 giorni;
– il telegramma del 25.06.2013, con il quale è stata resa edotta che il giorno successivo si sarebbe data esecuzione forzosa al rilascio.
II. A sostegno dei gravami deduce i seguenti motivi di diritto:
a) violazione dei principi di buon andamento, correttezza ed affidamento del cittadino nell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata e/o falsa applicazione dell’art. 2 c.c.p. e dell’art. 138 in combinato disposto dell’art. 152 del d.lgs. n. 163/2006; violazione di legge per violazione e/o errata applicazione degli artt. 11 e 125 del d.lgs. n. 163/2006, del regolamento per i lavori, le forniture ed i servizi del Comune di Taranto, dell’art. 334, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010, e per insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’esercizio del potere di autotutela decisoria di cui all’art. 21 ter della l. n. 241/1990 in combinato disposto con l’art. 823, comma 2, c.c.;
b) eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto ed in diritto, travisamento dei fatti, difetto assoluto di istruttoria e motivazione, ingiustizia manifesta, contraddittorietà, illogicità, perplessità e sviamento.
III. Si è costituita l’Amministrazione comunale, eccependo l’inammissibilità e concludendo, in subordine, per il rigetto dei ricorsi.
IV. All’udienza pubblica del 19.12.2013, fissata per la discussione, le cause sono state introitate per la decisione.
V. I ricorsi, che per connessione oggettiva e soggettiva possono essere trattati congiuntamente, sono in parte inammissibili (ric. n. 682/2013) e, per il resto, infondati (ric. nn. 682 e 683/2013).
Deve essere, preliminarmente, ribadita la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di costruzione e gestione, anche nel caso in cui sia adoperata la tecnica di finanziamento comunemente indicata con l’espressione “project financing”, pur proiettando all’esterno della finanza pubblica, in tutto o in parte, l’onere derivante dalla realizzazione del programma pubblico, in quanto preordinato all’affidamento, nelle forme della concessione (Cons. di St., sez. VI, 2 settembre 2013, n. 4355).
A) quanto al ricorso n. 682/2013, come integrato dai motivi aggiunti.
V.1. Con riferimento all’impugnativa avverso il provvedimento n. 64610 del 22.04.2013, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile stante la natura di atto non definitivo e non giuridicamente lesivo. Invero, l’atto endoprocedimentale e, più in generale, l’atto inidoneo a produrre effetti definitivi e giuridicamente lesivi non è autonomamente impugnabile, essendo la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento. Nella specie, l’atto gravato, in quanto mero avviso esplorativo, ha esclusivamente natura di atto di impulso per un’indagine di mercato, prodromica ad un’eventuale successiva fase in cui si attiverà la procedura finalizzata a contrarre. Tanto si deduce dal testo della nota impugnata, ove si specifica che “le ditte in possesso dei requisiti indicati, che avranno manifestato il proprio interesse, saranno invitate a formulare un’offerta mediante apposita lettera di invito” ed, ancora, “il Comune si riserva, altresì, di non dare seguito all’indizione della successiva procedura per l’affidamento del servizio”.
V.2. Per quanto concerne l’impugnativa avverso gli ulteriori provvedimenti, i motivi di censura sono privi di pregio.
V.2.1. Quanto al ricorso introduttivo:
a) con determinazione dirigenziale n. 80/20.02.2013 si è dato atto che la convenzione tra l’Amministrazione e la concessionaria ERREGIESSE srl si è risolta di diritto ai sensi dell’art. 1454 c.c. e, conseguentemente, si è dichiarata la decadenza del medesimo concessionario;
b) con deliberazione G.C. n. 80/20.02.2013, la Giunta comunale, presone atto, ha adottato un provvedimento di indirizzo per la urgente ed indifferibile presa in possesso e per la immediata gestione del Cimitero “S. Maria Porta del Cielo”.
V.2.2. Con riferimento a tali provvedimenti, la società ricorrente si duole, in primo luogo, della violazione dell’art. 136 d.lgs. n. 163/2006, lamentando la risoluzione in via unilaterale ed autoritativa del contratto, senza il rispetto del contraddittorio e, comunque, in assenza di una dichiarazione giudiziale di natura costitutiva emessa a seguito di una bilanciata ponderazione dei contrapposti interessi.
La fattispecie, invero, si inquadra nell’ambito dell’operatività dell’art. 1454 c.c., disciplinate la diffida ad adempiere: questa è un atto unilaterale recettizio che produce effetti indipendentemente dalla volontà di accettarla o meno. Costituisce, cioè, un mezzo concesso dalla legge al contraente adempiente per conseguire, nei confronti di quello inadempiente, il vantaggio della risoluzione “de iure” del contratto, sempre che l’intimato non esegua la prestazione nel congruo termine che gli deve essere prefissato. Quale tipica ipotesi di autotutela privata, rende la parte di un contratto sinallagmatico che se ne avvale arbitro delle sorti del rapporto, consentendole, quindi, di ottenere proprio la risoluzione automatica con fissazione definitiva delle responsabilità dell’altra parte per le ulteriori conseguenze senza dover ricorrere all’Autorità Giudiziaria.
In tale ambito, le controdiffide (vedasi, in proposito, gli atti stragiudiziali di significazione e diffida del 28.03.2011 e del 18.04.2011) dirette a contestare la sussistenza di una qualsiasi delle condizioni cui è subordinata la risoluzione di diritto conseguente alla diffida ad adempiere, non sospendono né evitano tale effetto, non valendo a mutare la risoluzione di diritto in risoluzione giudiziale.
Quanto al rispetto del contraddittorio emerge agli atti che, a seguito della diffida (n. 46209 del 23.03.2011) e della nota 59948 del 14.04.2011 del dirigente, la ricorrente ha presentato le proprie osservazioni (23.03.2011 e 27.04.2011), secondo le modalità previste per la pronuncia della decadenza della “concessione”, di cui all’art. 42 del Capitolato prestazionale.
V.2.3. Con specifico riferimento all’idoneità della gravata diffida a risolvere “de iure” il contratto e alla gravità degli inadempimenti contestati, si osserva quanto segue.
Le note che hanno cronologicamente preceduto l’atto di risoluzione unilaterale e che ne costituiscono, per richiamo, il contenuto sono le seguenti:
– nota del 21.07.2010, prot. n. 118656 con la quale si comunicava al Concessionario che la Direzione dei Lavori Pubblici del Comune di Taranto, condivideva quanto richiesto dal Capo Servizio p.i. G. Paladino, con propria nota del 3.06.2010 prot. n. 89887, circa le modalità operative per le assegnazioni definitive delle aree cimiteriali; con la stessa nota si assegnavano 30 gg. per ottemperare a quanto richiesto dal Capo Servizio e si ribadiva che si era ancora in attesa dell’elenco e delle pre-assegnazioni delle aree per la realizzazione delle cappelle sociali;
– nota del 16.11.2010, prot.n. 181153, con la quale il p.i. G. Paladino, chiedeva alla ricorrente una planimetria, timbrata e firmata dal D.L., delle opere realizzate sia come opere pubbliche che come opere private, corredata da una dettagliata legenda esplicativa;
– nota del 16.02.2011, prot. n. 25933, con la quale l’Amministrazione chiedeva al Concessionario di trasmettere l’elenco di tutte le assegnazioni di suoli cimiteriali e di tutti i permessi per costruire relativi alla realizzazione delle cappelle, edicole, ecc., rilasciati ai singoli concessionari, nonché di comunicare lo stato del programma costruttivo, il confronto dello stesso rispetto al cronoprogramma e gli atti di affidamento appalti a terzi nei limiti percentuali indicati nel contratto di concessione in questione;
– nota del 16.02.2011, prot. n. 25957, con la quale si chiedeva al Concessionario di trasmettere tutti gli atti tecnici-amministrativi necessari per la consegna, all’Amministrazione ed a titolo gratuito, dei 300 loculi e 300 cellette previsti nel contratto di concessione;
– nota del 5.09.2011, prot. n. 129679, con la quale l’Amministrazione resistente chiedeva al Concessionario, in conformità di quanto stabilito agli artt. 27 e 28 del Capitolato Prestazionale, copia dei file in formato .dwg per gli elaborati grafici e .doc per gli elaborati scritti, riferiti alle varie fasi progettuali (progetto preliminare, definitivo ed esecutivo nonché variante).
La richiesta di invio dei sopra elencati atti era, in particolare, giustificata dal fatto che l’Amministrazione aveva già accertato che la concessionaria aveva realizzato opere abusive in assenza di permesso di costruire ed in violazione della convenzione, preassegnando non solo i terreni ma anche i manufatti ivi realizzati.
Questo tribunale, in occasione dei ricorsi proposti avverso le ordinanze di demolizione si è espresso, parimenti, nel senso che: “le opere edilizie realizzate dalla ricorrente esorbitassero dai contenuti della convenzione stipulata con il Comune di Taranto e non avessero i caratteri delle opere pubbliche comunali, e, pertanto, non potessero dalla prima essere realizzate al di fuori di un ordinario procedimento edilizio e in assenza del prescritto titolo abilitativo….Esaminando, appunto, i contenuti della richiamata Convenzione, può osservarsi come la stessa prevedesse da un lato la diretta realizzazione da parte della concessionaria di una serie di opere cimiteriali (loculi, cellette per ossari, campi di inumazione, aree servizi e uffici, parcheggio, ecc.), e, dall’altro, la “cessione in concessione ai soggetti privati di una parte del suolo per la realizzazione di cappelle private, cappelle per confraternite e per la realizzazione di edicole” (pag. 6). Rispetto a tali porzioni di suolo, dunque, la ricorrente doveva soltanto provvedere alla necessaria “infrastrutturazione” (v. art. 6 della Convenzione), ottenendo poi un corrispettivo dalla loro “concessione” ai privati (pagg.6/7). L’accordo fra Amministrazione e Concessionaria, dunque, non contemplava in alcun modo (rectius come avvenuto) la diretta realizzazione da parte di quest’ultima delle edicole private, delle cappelle e dei tumuli, ma, soltanto, la predisposizione dei suoli a siffatte opere destinati. Il concetto veniva quindi ribadito all’art. 6 bis dell’atto aggiuntivo (oltre che alla sua pag. 4), denominato “Oggetto Convenzione”, nel quale, in linea con le disposizioni della originaria Convenzione, si prevedeva per Erregiesse la costruzione di 2208 loculi, di cui 192 loculi a fronte lungo, di 2400 cellette ossario (oltre che di uffici, servizi cimiteriali, box per fiorai e un parcheggio), e, soltanto, l’infrastrutturazione delle aree destinate alle 22 cappelle per confraternite, alle 370 cappelle famigliari, alle 112 edicole private e ai 264 tumuli privati. Coerentemente, d’altronde, il medesimo atto aggiuntivo ricollegava i ricavi in questa parte spettanti alla Erregiesse alla “concessione dei suoli” per l’edificazione di edicole funerarie, tumuli e cappelle e non alla vendita di tali manufatti (v. pag. 5). Del medesimo tenore, ancora, risultavano gli atti con i quali il Comune provvedeva a fissare, revisionandoli, i contenuti della concessione, nei quali, sul punto, esclusivamente si faceva riferimento alla infrastrutturazione delle “aree per la costruzione di n. 22 Cappelle Confraternite, n. 100 Cappelle private e n. 80 Edicole private”, invece disponendo la diretta costruzione da parte del Promotore dei ‘Colombari’ contenenti i loculi e le cellette, dei campi di inumazione, di un edificio per il culto e di un edificio da destinare ai servizi cimiteriali (v. delibere di Giunta Comunale n. 292 dell’8 luglio 2005 e n. 73 dell’11 giugno 2009)” (sentenze n. 575/2013, n. 576/2013 e n. 577/2013).
In questo senso ha concluso anche il Consiglio di Stato (sez. VI, 2 settembre 2013, n. 4355) investito dell’impugnativa avverso le suddette sentenze di questo tribunale pronunciatesi nel senso del rigetto dei ricorsi proposti per l’annullamento delle ordinanze di demolizione delle opere cimiteriali “de quo” (tumuli, edicole e cappelle). Il Supremo Collegio, infatti, esamina “i contenuti della richiamata convenzione ed in particolare degli artt. 5 e 6, lettera g), disciplinanti il rapporto concessorio, con esclusione della facoltà di progettare, costruire, gestire e commercializzare cappelle private (la cui immediata esecuzione è da ritenere pertanto non legittimata), in connessione con gli artt. 6-bis e 9-bis dell’atto aggiuntivo, che in specie trattano anche dell’equilibrio economico-finanziario dell’investimento, in rapporto ai ricavi derivanti dalla concessione di loculi, cellette, suoli e manufatti di vario genere, realizzati in base alle previste tariffe comunali”. Conclude che “questi articoli della convenzione contemplavano dunque la sola diretta realizzazione di determinate opere cimiteriali (loculi, cellette, campi d’inumazione, aree per servizi ed uffici, parcheggi ed altro) e in aggiunta a ciò la semplice previsione della cessione in concessione a privati di una parte del suolo (per la ulteriore realizzazione di cappelle ed edicole evidentemente da parte dei definitivi concessionari) mediante apposita infrastrutturazione”. Tale distinzione è ritenuta rilevante non soltanto quanto alla valutazione della condotta dell’Erregiesse sul piano contrattuale, ma anche ai fini in esame, incidendo la stessa su natura e legittimità delle discusse opere.
Date tali premesse, non appaiono prive di senso le richieste contenute nella diffida, pena la risoluzione del contratto, atteso anche che:
a) quanto all’elenco delle preassegnazioni, non è vero che il documento citato viene redatto ed adottato dal Comune ed è quindi già in possesso dell’Amministrazione Comunale, in quanto il Comune aveva solo il dovere di adottare l’elenco cronologico in base al quale ed uniformemente al quale, ovvero rispettandone l’ordine, spettava alla società ricorrente operare le preassegnazioni in sostituzione del Comune affinché lo stesso potesse poi adottare il provvedimento di assegnazione definitiva;
b) quanto agli elaborati tecnico-esecutivi, alle planimetrie delle opere realizzate e al cronoprogramma degli interventi, gli stessi non erano nella disponibilità dell’Amministrazione comunale in quanto con l’invocata nota prot. 224 del 25.07.2008, la Società ricorrente aveva consegnato al RUP solo una relazione sui calcoli strutturali e degli elaborati scrittografici a questi inerenti;
c) la consegna, all’Amministrazione ed a titolo gratuito, dei 300 loculi e 300 cellette era prevista nel contratto di concessione, con prossima scadenza.
Solo a seguito dell’inadempimento alle predette richieste, avanzate in sede di verifica dell’adempimento degli obblighi contrattuali da parte della società concessionaria (artt. 1 C.S.P., 19 Conv., 11 bis Atto aggiuntivo), nell’esercizio del diritto di controllo riconosciuto dalla convenzione (artt. 13, 36, 40 C.S.P., 33 Conv.), in data 23.03.2011, con nota prot. 46209, l’Amministrazione comunale ha inviato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1454 c.c., alla società ricorrente, una diffida ad adempiere a quanto indicato nelle note richiamate, riguardanti obblighi posti in capo al concessionario dalla convenzione, intimandole di adempiere entro e non oltre 15 gg. lavorativi dalla data di ricezione, con espressa avvertenza che, trascorso inutilmente il detto termine, il contratto di concessione si sarebbe risolto di diritto. E’ poi seguita, come previsto dalla normativa vigente, la nota n. 184521 del 7.12.2011 di impulso per il procedimento di subentro, rimasta senza alcun esito.
V.2.4. Con riferimento al presunto inadempimento o abuso del diritto da parte del Comune, diffidante, che priverebbe di efficacia, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1460 c.c., quello del diffidato ai fini della risoluzione, si osserva quanto segue.
Non vi è alcuna inottemperanza, da parte dell’Amministrazione comunale, all’esecuzione degli obblighi oggetto degli oneri concessori, considerato che gli stessi sono posti dal bando e dalla convenzione a carico della concessionaria.
Invero, il punto 8, del bando di gara, rubricato “livello minimo della qualità di gestione del servizio”, testualmente recita: “la gestione dovrà provvedere l’espletamento dei seguenti servizi essenziali: 1. servizi di portineria, informazioni, vigilanza, e quanto altro necessario ai fini del corretto funzionamento della struttura; 2. servizi di pulizia, riferita agli edifici, al verde, alle aree esterne di uso pubblico…; 3. servizi di manutenzione delle strutture edilizie, delle attrezzature all’aperto, del verde, degli impianti tecnologici”.
Nessuna rilevanza può attribuirsi alla nota n. 13454 del 27.01.2011 richiamata dalla ricorrente a firma del RUP Paladino per attribuire i detti oneri al Comune di Taranto: innanzitutto, non risulta che lo stesso abbia mai ricoperto formalmente la carica di RUP del project ma era mero componente dell’Ufficio, in secondo luogo, pur se avesse avuto tale qualifica non avrebbe potuto attribuire all’Amministrazione oneri non previsti né dal bando né dalla convenzione.
In relazione al mancato pagamento annuale del contributo di gestione pari a €. 51.645,68 previsto dall’art. 10 della convenzione, per gli anni 2007, 2008, 2009, 2011 e 2012 l’Amministrazione comunale ha dichiarato che il contributo per gli anni 2007, 2008, 2009 e 2010 è stato corrisposto, sottolineando che solo le prime annualità sono riferite ad un periodo precedente all’invio della diffida ad adempiere che ha prodotto la risoluzione di diritto della convenzione. Per quanto concerne, invece, le annualità 2011 e 2012, il mancato pagamento è giustificato dai gravi inadempimenti della concessionaria che hanno condotto la stessa Amministrazione, successivamente all’invio della diffida ad adempiere, ad avvalersi dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c..
V.2.5. Per quanto concerne la presunta rinuncia dell’Amministrazione alla risoluzione di diritto, per incompatibilità con gli atti successivamente adottati, la stessa non è configurabile per due ordini di motivi.
In primo luogo, è ormai principio consolidato quello dell’irrinunciabilità alla risoluzione del contratto prodottasi di diritto in forza della diffida ad adempiere. Il tenore strettamente letterale della norma di cui all’art. 1454 collega, infatti, alla inutile scadenza del termine contenuto in diffida un effetto automatico, verificandosi la risoluzione al momento stesso dello spirare del “dies ad quem” indicato dal diffidante. L’effetto risolutorio conseguente alla diffida non rientrerebbe, pertanto, nella disponibilità dell’intimante. Se il contratto è risolto, quindi, creditore e debitore sono liberati dalle rispettive obbligazioni, salvo quelle restitutorie, e l’effetto risolutivo cristallizza l’inadempimento e le sue conseguenze “in iure”, impedendo ogni ulteriore attività di disposizione dell’effetto stesso. Tale meccanismo legale opera un irrinunciabile bilanciamento dei contrapposti interessi negoziali – ivi compreso quello dell’inadempiente che non può indefinitamente restare esposto all’arbitrio della controparte (Cass. SS.UU., 14 gennaio 2009, n. 533).
In secondo luogo, gli atti citati dalla ricorrente, cronologicamente successivi alla diffida (in particolare la nota prot. 78163 del 19.05.2011, avente ad oggetto la comunicazione di avvio del procedimento di risoluzione; la nota prot. n. 14400 del 29.09.2011, con la quale viene richiesto al RUP di attivare le procedure per la risoluzione del contratto; la nota n. 147664 del 5.10.2011 con la quale il RUP ha richiesto alla commissione di collaudo una “ricognizione contrattuale dovendo questa amministrazione procedere a risoluzione contrattuale in danno del concessionario”), confermano la volontà dell’Amministrazione comunale di volersi avvalere degli effetti della risoluzione del contratto, essendo gli stessi, peraltro, privi dei requisiti giuridici richiesti al negozio di rinuncia, sia nella forma che nella sostanza (espressa manifestazione della volontà in tal senso).
D’altro canto, sul punto, questo tribunale si è già pronunciato, concludendo nei seguenti termini: “la tesi secondo la quale la stessa P.A. è incorsa in un comportamento contraddittorio non è convincente. Essa muove dal fatto che l’Amministrazione ha comunicato, in epoca successiva alla intervenuta risoluzione di diritto, una nota (datata 19 maggio 2011) con la quale si dà avviso dell’avvio del procedimento amministrativo di verifica delle inadempienze contrattuali. Dalla circostanza in questione la società ricorrente ha tratto argomento per ritenere che il contratto non fosse sciolto di diritto. La tesi non può essere condivisa. La intervenuta risoluzione di diritto tra le parti non preclude affatto l’avvio di una fase in cui le parti stesse procedono ad una verifica, in contraddittorio, circa la gravità dell’inadempimento, ai sensi dell’art. 1455 c.c..” (TAR Puglia, Lecce, sezione II, 30.04.2012, n. 744).
V.2.6. Conclusivamente, non è ravvisabile alcuna violazione del principio di buona fede oggettiva e soggettiva nell’esecuzione del contratto da parte del Comune di Taranto, essendo, invece, la società concessionaria ad aver abusato della sua qualità contravvenendo sia alle obbligazioni convenzionali che alle disposizioni in materia edilizia (costruzione di opere in assenza di permesso di costruire e costruzione e vendita delle opere private ai cittadini prima dell’assegnazione del suolo, in alcuni casi, in assenza della presenza del nominativo nell’apposito elenco cronologico redatto dal Comune).
A.1) quanto ai motivi aggiunti al ricorso n. 682/2013.
V.2.7. La società ricorrente impugna, la D.D. n. 113 del 31.10.2013 (in realtà del 07.06.2012) di aggiudicazione definitiva dei servizi, unitamente agli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi compresa la D.D. n. 141 del 4.06.2013, pubblicata all’albo pretorio il 26.06.2013, avente ad oggetto la nomina del Direttore dell’esecuzione del contratto, nonché il contratto di rep. n. 9060 sottoscritto in data 28.12.2012 con la cooperativa l’Ancora.
Occorre rappresentare, preliminarmente, l’inesistenza di una diretta connessione con il provvedimento originariamente impugnato dalla ricorrente con il ricorso introduttivo, atteso che la procedura aperta per l’affidamento dei Servizi Cimiteriali per la durata di anni cinque, l’aggiudicazione definitiva in favore della società Cooperativa Sociale l’Ancora Service, il conseguente contratto n. 9060 del 28.12.2012 stipulato con il Comune di Taranto e la D.D. n. 141 del 4.06.2013 della Direzione Ambiente, Salute e Qualità della Vita, si riferiscono ad i servizi inerenti al cimitero di Taranto ed alla parte vecchia del Cimitero di Talsano e non hanno ad oggetto la concessione della gestione del “project financing” del nuovo cimitero di Talsano di cui era concessionaria la ricorrente.
Il cimitero nuovo di Talsano, di cui era concessionaria la ricorrente, viene preso in considerazione esclusivamente al punto 7 dei servizi aggiuntivi e migliorativi di cui all’allegato n. 3 del summenzionato contratto, ove si specifica che “la cooperativa in caso di assunzione dell’appalto, dichiara ed offre la presa in carico di tutti i servizi, agli stessi patti e condizioni e senza aggravio di spesa per la stazione appaltante, di tutte le attività attualmente svolte dal concessionario del “project financing” che ha realizzato il cimitero di Santa Maria Porta del Cielo”.
Le attività principali che la cooperativa l’Ancora Service si è obbligata a svolgere all’interno dei cimiteri del Comune di Taranto, elencate nell’art. 3, rubricato “oggetto dell’appalto”, del contratto n. 9060 del 28.12.2012, nonché dall’art. 2, rubricato “servizi”, del capitolato d’oneri, non coincidono, pertanto, con le prestazioni previste dalla convenzione e dall’atto aggiuntivo regolante il project di cui la ricorrente era concessionaria. E’, quindi, legittima l’offerta aggiuntiva dell’Ancora Service allegata al contratto di appalto, che prevede la possibilità di ampliare gratuitamente i servizi già svolti nel cimitero di Taranto e nel vecchio cimitero di Talsano al nuovo cimitero di Talsano (punto 7).
D’altro canto, l’art. 11 bis dell’atto aggiuntivo n. 8837/2010 alla convenzione n. 7941/2004, che regolava i rapporti tra l’Amministrazione resistente e la concessionaria ricorrente, legittimava l’Amministrazione “prima della cessione definitiva e comunque dopo il collaudo e la dichiarazione di agibilità”, ad “usare per i suoi scopi, tutte le strutture suddette, senza alcun corrispettivo economico, collocandosi l’onere della manutenzione ordinaria e straordinaria”.
B) quanto al ricorso n. 683/2013, come integrato dai motivi aggiunti depositati il 12.07.2013.
VI. La società ricorrente lamenta, con il ricorso introduttivo, l’illegittimità dell’ordinanza n. 1 del 14.03.2013 -di esecuzione a quanto sancito nella delibera di Giunta n. 16 del 20.02.2013 e con la D.D. del Dirigente LL.PP. n. 80 del 20.02.2013, già esaminate-, mediante la quale l’Amministrazione comunale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 823, comma 2, c.c., in via di autotutela patrimoniale, ha ordinato alla società ricorrente di rilasciale il cimitero “S. Maria Porta del Cielo”, ritenuto detenuto “sine titulo” in quanto bene demaniale, entro il termine di 10 giorni.
Con motivi aggiunti, la ricorrente impugna l’atto di diffida del 2.05.2013, con il quale il Comune di Taranto le ha intimato di rilasciare l’area cimiteriale libera da persone o cose entro e non oltre il termine di 10 gg. dal ricevimento, nonché il telegramma del 25.06.2013, con il quale è stata resa edotta che il giorno successivo si sarebbe data esecuzione al rilascio ai quali è effettivamente seguito, stante il mancato adempimento volontario, il reintegro forzoso nel possesso in data 26.06.2013.
VI.1. A parere della società i suddetti atti sarebbero stati adottati in violazione dell’art. 21 ter della l.n. 241/1990, in combinato disposto con l’art. 823 c.c., comma 2, disciplinanti l’esercizio del potere di autotutela c.d. “decisoria”. La P.A., in particolare, vi potrebbe ricorrere a condizione che non vi siano già contenziosi pendenti circa la proprietà ed il possesso di beni pubblici, nel caso di specie, azionati dalla stessa ricorrente.
VI.2. La censura è infondata
Ai sensi dell’art. 823 comma 2, c.c., in relazione ai beni demaniali ed ai beni patrimoniali indisponibili, assimilati ai primi, all’autorità amministrativa spetta, in alternativa ai mezzi ordinari previsti dal codice a difesa della proprietà e del possesso, un potere di autotutela, sostanzialmente vincolato (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 5 gennaio 2007, n. 67).
Nel caso all’esame, la P.A. resistente non ha adito il giudice ordinario a difesa della proprietà demaniale o patrimoniale ma ha fin da subito agito in via di autotutela amministrativa a mezzo dell’ordinanza n.1 del 14.03.2013 del Dirigente della Direzione LL.PP., esercitando la facoltà di scelta legislativamente riconosciutale. Ciò posto, è irrilevante che la società ricorrente abbia, da parte propria, proposto plurime iniziative giudiziarie contro l’Amministrazione resistente, a difesa di situazioni giuridiche presuntivamente lese.
VI.3. Con i motivi aggiunti la parte deduce, sostanzialmente, la violazione delle regole procedimentali imposte dall’art. 138 del d.lgs. n. 163/2006.
Il motivo di doglianza è infondato in fatto.
a) Per quanto riguarda il lamentato mancato rispetto del termine di preavviso ivi prescritto, pari a venti giorni, sul presupposto che la nota di diffida (nota prot. 69493 del 2.05.2013) avrebbe intimato il rilascio dell’immobile entro soli 10 gg., mentre il telegramma del 25.6.2013 avrebbe comunicato l’esecuzione forzata per il giorno successivo, non può non osservarsi come tali ultimi atti si inseriscano nell’ambito di una procedura volta alla riconsegna dell’immobile già attivata a seguito dell’adozione dell’ordinanza n. 1 del 14.03.2012, prescrivente, peraltro, la presenza di un rappresentante dell’impresa per la redazione dello stato di consistenza dei luoghi. Deve pertanto concludersi che il termine, ammesso che sia applicabile al caso di specie, sia stato ampiamente rispettato.
b) Con riferimento invece all’assunta omissione, nella fase dell’esecuzione forza del provvedimento di rilascio, della redazione di qualsivoglia verbale delle operazioni di sgombero nonché della previa redazione dello stato di consistenza dei lavori già eseguiti e dell’inventario dei beni e dei materiali, dalla produzione in atti, contrariamente all’affermazione di parte ricorrente, risultano:
1. il processo verbale di constatazione, presa in possesso e trasferimento alla Direzione Ambiente per la relativa gestione, con il quale si è dato atto, in presenza del Sig. Bozzetto Antonio, fratello del Sig. Bozzetto Angelo (rappresentante legale della Erregiesse S.r.l.), presente sul luogo in qualità di socio della Erregiesse S.r.l, di tutte le attività svolte il giorno 26.06.2013 dai Dirigenti e Funzionari del Ente civico, nonché dai Carabinieri della Compagnia di Taranto e dagli ufficiali, sottoufficiali ed agenti del Direzione Polizia Municipale del Comune di Taranto, atto sottoscritto da tutti i presenti ad eccezione del Sig. Bozzetto Angelo che, pur consegnando spontaneamente le chiavi della struttura, si è rifiutato di sottoscrivere il summenzionato atto;
2. il verbale di identificazione e verbalizzazione dei beni di proprietà della Erregiesse S.r.l., presenti all’interno dell’area del nuovo cimitero di Talsano S. Maria Porta del Cielo (in prosecuzione al verbale di immissione in possesso e stato di consistenza sommario del 26.06.2013) del 3.07.2013, attività svoltasi previo invito al rappresentante legale della società ricorrente a presenziare che la società ricorrente ha declinato con fax del 3.07.2013.
VI.4. Sono invece assorbite le censure relative all’illegittimità derivata dai vizi presuntivamente inficianti i provvedimenti presupposti, già oggetto di esame nel ricorso n. 682/2013, trattato congiuntamente e, comunque, dichiarate infondate.
VII. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, i ricorsi riuniti, come integrati dai motivi aggiunti, vanno in parte dichiarati inammissibili (n. 682/2013) e, per il resto (nn. 682 e 683/2013), respinti.
VIII. Mere ragioni di equità, tenendo, in particolare, conto del comportamento del Comune serbato nel corso degli anni, inducono il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:
A) quanto al ricorso n. 682/2013, come integrato dai motivi aggiunti: lo dichiara inammissibile, quanto alla nota prot. n. 64610 del 22.04.3013 del dirigente della Direzione Ambiente Salute e Qualità della Vita del Comune di Taranto, e lo respinge, con riferimento agli ulteriori provvedimenti gravati;
B) quanto al ricorso n. 683/2013, come integrato dai motivi aggiunti:
lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Costantini, Presidente
Enrico d’Arpe, Consigliere
Gabriella Caprini, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)