TAR Puglia, Bari, Sez. III, 23 aprile 2021, n. 727

TAR Puglia, Bari, Sez. III, 23 aprile 2021, n. 727

Pubblicato il 23/04/2021
N. 00727/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01076/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2020, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Ernesto Cerisano, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
contro
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Michele-OMISSIS-, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS-, controinteressata, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
e previo rilascio di provvedimento cautelare monocratico ex art. 56 c.p.a., del provvedimento dirigenziale -OMISSIS-del 29.7.2020 dispositivo del diniego definitivo dell’istanza di regolarizzazione della concessione di suolo cimiteriale avanzata dalla sig.ra -OMISSIS-; di ogni altro atto presupposto e conseguente all’atto impugnato, anche se allo stato non conosciuto, compresi, per quanto possa occorrere, e salva la proposizione di motivi aggiunti, la determina dirigenziale-OMISSIS-del 31/7/2017 del Settore tecnico comunale e il contratto-OMISSIS-/2019, con i quali è stato disposto il subentro nella concessione-OMISSIS-/1963, in favore della sig.ra -OMISSIS-;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Orazio Ciliberti, nell’udienza del giorno 21 aprile 2021, tenutasi nella modalità telematica di cui all’art. 23 D.L. n. 137/2020;
Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I – Nell’ottobre del 2012, la ricorrente, sig.ra -OMISSIS-, chiedeva al Comune di -OMISSIS- di estumulare la salma del proprio consorte, -OMISSIS-, per poterla seppellire nel posto in terra contraddistinto con il numero-OMISSIS-, del campo n. 1, del cimitero comunale. Il competente dirigente comunale rilasciava il provvedimento di assenso alla estumulazione -OMISSIS-del 12.10.2012, sicché la tomba n.-OMISSIS- veniva occupata dalla salma di -OMISSIS- e su essa veniva eretta una lapide in marmo con arredi funebri. Dopo cinque anni, nel 2017, la sig.ra -OMISSIS-era convocata presso gli uffici comunali per regolarizzare la concessione del posto cimiteriale, poiché il Comune si era avveduto che, nel lontano 1963, il posto in terra n.-OMISSIS- era stato dato in concessione, con contratto cimiteriale-OMISSIS- del 12.7.1963, alla sig.ra -OMISSIS-, nata a -OMISSIS- nel -OMISSIS-. Il Comune riteneva applicabile al caso di specie l’art. 54 del regolamento cimiteriale comunale, a tenore del quale “Fermo restando la decadenza nei confronti del concessionario o suoi eredi/aventi titolo, è fatta salva la possibilità di regolarizzare il possesso da parte di terzi delle concessioni cimiteriali unicamente nel caso in cui siano già stati tumulati suoi familiari, e/o abbiano realizzato le strutture della Cappella, dell’edicola o della tomba, alla data dell’atto deliberativo di approvazione della presente disposizione regolamentare”. Alla ricorrente sig.ra -OMISSIS-, in data 24 marzo 2017, su modulo a stampa del Comune, veniva fatta sottoscrivere una richiesta di regolarizzazione del possesso della concessione cimiteriale-OMISSIS-, precedentemente intestata a -OMISSIS-e relativa al posto n.-OMISSIS-, atteso che, in quello stesso posto, era stato inumato il marito della ricorrente. Tale richiesta era assunta al protocollo comunale-OMISSIS-del 24.3.2017, sennonché, dopo tre anni, la sig.ra -OMISSIS-si vedeva recapitare dal Comune, in data 17.6.2020, un “preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della l. 241/90”; in detto preavviso, l’istanza di regolarizzazione non poteva essere accolta poiché “a seguito di determina dirigenziale-OMISSIS-del 31/07/2017 del Settore Tecnico di questo Ente, è stato stipulato il contratto-OMISSIS-/2019 di subentro, ai sensi dell’art. 61 del Regolamento di Polizia Mortuaria vigente nel Comune di -OMISSIS- con la sig.ra -OMISSIS-, erede, in quanto figlia dell’ex concessionaria – -OMISSIS-”. Nessuna notifica o comunicazione di alcun genere era stata fatta alla ricorrente sig.ra -OMISSIS-di detta determina-OMISSIS-del 31.7.2017, né alcuna copia di detto atto era inviata con il preavviso di diniego. A tale preavviso faceva seguito, in data 26.6.2020, la presentazione di osservazioni della sig.ra -OMISSIS-, a mezzo del proprio legale, con le quali si esortava il Comune a non rigettare l’istanza, atteso che la precedente concessione del 1963 era ormai decaduta e in quel posto del cimitero erano deposte, su assenso comunale del 2012, le spoglie di -OMISSIS-. In data 29.7.2020, al legale della ricorrente (non alla sig.ra -OMISSIS-) veniva notificato il provvedimento dirigenziale-OMISSIS-/2020, con il quale si disponeva il rigetto definitivo dell’istanza di regolarizzazione, invitandosi la sig.ra -OMISSIS-a traslare la salma del marito dalla tomba in parola. La sig.ra -OMISSIS-apprendeva, inoltre, che nella stessa tomba era stato deposto, a sua insaputa, un altro feretro e che tale inumazione era avvenuta affiancando una bara all’altra, previa asportazione della lapide e degli arredi. Affermava il dirigente comunale, nella parte motiva dell’ultimo e definitivo provvedimento di diniego, che “le osservazioni promosse non possono essere accolte ed il preavviso di diniego dove trovare definitiva conferma all’esito degli avvenimenti successivi occorsi che hanno chiarito come l’avanzata richiesta di regolarizzazione sia stata frutto di una preventiva compravendita del posto cimiteriale in questione; che, infatti, come emerso dopo la tumulazione del marito della nuova concessionaria, sig.ra -OMISSIS-, chi aveva deposto il feretro del sig. -OMISSIS- in quella tomba lo aveva fatto senza avere un pregresso possesso, quanto piuttosto per aver acquistato il sepolcro con una cospicua somma di denaro da un privato, come pubblicamente ammesso dai parenti prossimi del sig. -OMISSIS-; tenuto conto che l’avanzata domanda di regolarizzazione ha trovato il suo presupposto in un atto illecito ed illegittimo e che, di conseguenza, tale emersa circostanza assorbe tutte le censure mosse al procedimento amministrativo a concludersi, rappresentate con le depositate note; che, difatti, tutte le argomentazioni sviscerate nelle Osservazioni devono retrocedere per l’attività contra ius et contra legem posta in essere dall’istante e, quindi, risulta ultroneo l’esame delle stesse”. Si faceva, dunque, riferimento a un’illecita compravendita del sito cimiteriale quale causa preminente per giustificare il rigetto dell’istanza di regolarizzazione presentata dalla sig.ra -OMISSIS-.
La ricorrente allora insorge, con il ricorso notificato il 29.9.2020 e depositato il 30.9.2020, per impugnare i provvedimenti indicati in epigrafe. Deduce i seguenti motivi di diritto: 1) violazione di legge, art. 20 legge 241/1990 in materia di formazione del silenzio-assenso, eccesso di potere per travisamento e sviamento dal giusto procedimento, mancata presa d’atto dell’avvenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di regolarizzazione della concessione del sito cimiteriale ed erroneo e tardivo ricorso allo strumento del rigetto dell’istanza; eccesso di potere per sviamento e travisamento sotto ulteriore profilo, mancata valutazione dei presupposti di fatto connessi alla legittimità del possesso del sito cimiteriale, violazione di norme regolamentari, art. 54 del regolamento comunale di polizia mortuaria; 2) violazione di legge, art. 10-bis e art. 3 legge n. 241/1990, asimmetria motivazionale tra il preavviso di rigetto e provvedimento definitivo, violazione delle regole sulla partecipazione al procedimento e sulla corretta motivazione degli atti; 3) eccesso di potere per travisamento, manifesta erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta; 4) per quanto possa occorrere, con riferimento alla determina dirigenziale-OMISSIS-del 31/07/2017 e al contratto-OMISSIS-/2019 di subentro, seppure allo stato non conosciuti e salva la proposizione di motivi aggiunti, eccesso di potere per travisamento, errata valutazione dei presupposti e mancata dichiarazione di decadenza della concessione-OMISSIS-/1963, violazione del regolamento comunale di polizia mortuaria, violazione di legge, art. 7 della legge 241/1990, mancato avviso di avvio del procedimento.
Si costituisce il Comune intimato per resistere nel giudizio. Deduce inammissibilità e infondatezza del ricorso e conclude per la reiezione.
La parte controinteressata, ancorché intimata, non si costituisce.
Con decreto presidenziale n. 605 del 1° ottobre 2020, è accolta la domanda di misura cautelare interinale.
Con ordinanza collegiale n. 647 del 22.10.2020, è disposta la sospensiva degli atti impugnati.
Con atto depositato in data 19.4.2021 (ore 19:05), le parti costituite chiedono il rinvio della trattazione della causa a nuova udienza, stante la pendenza di trattative per il bonario componimento della lite.
All’udienza del 21 aprile 2021, tenutasi nella modalità telematica di cui all’art. 23 D.L. n. 137/2020, la causa è introitata per la decisione.
II – L’istanza di rinvio è respinta, atteso che è stata proposta tardivamente.
Deve ritenersi applicabile all’istanza de qua, l’art. 4, comma 4, dell’Allegato 2 al c.p.a., nel testo introdotto dall’art. 7, comma 2, lettera b), della legge n. 197 del 2016, in cui è stabilito che “Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”.
A tenore dell’art. 84, comma 5, D.L. 17 marzo 2020, n. 18, alle parti è consentito, sino a due giorni liberi prima, il deposito di “brevi note”; nel medesimo termine concesso per il deposito delle brevi note (sino a due giorni liberi prima dell’udienza), è possibile – sempre tramite istanza di parte – chiedere la remissione in termini e il differimento dell’udienza (cfr.: T.a.r. Lazio Roma III, 30 aprile 2020, n. 4466).
L’istanza in esame, come già riferito, è stata proposta dalle parti costituite con atto depositato in data 19.4.2021, alle ore 19:05. Pertanto, l’istanza medesima deve considerarsi effettuata in data 20.4.2020 e, come tale, essa è senz’altro tardiva.
III – Il ricorso è ammissibile e fondato.
Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, anche per quel che riguarda l’impugnato contratto-OMISSIS-/2019, con il quale è stato disposto il subentro nella concessione-OMISSIS-/1963, in favore della controinteressata, sig.ra -OMISSIS-. Invero, l’ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm. comprende tutte le questioni che riguardano la regolazione e la gestione del rapporto concessorio, le quali, implicando l’esercizio di potestà autoritative e di facoltà privatistiche intimamente connesse, non consentono una chiara distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi e, per questo, sono rimesse in modo unitario alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr.: Cass. civ. Sez. unite, 29.1.2021, n. 2144; Cons. Stato, sez. II, 11.1.2021 n. 382).
IV – Giova, in premessa, ricostruire più nel dettaglio la vicenda nello svolgersi dei fatti.
La ricorrente, moglie del sig. -OMISSIS-, deceduto il-OMISSIS-e sepolto presso il cimitero vecchio al posto-OMISSIS-dell’aiuola 8/bis, il giorno -OMISSIS-presentava al Comune di -OMISSIS- istanza di estumulazione straordinaria per la “traslazione della salma in altra sepoltura”. Nell’istanza prodotta al Comune (ottobre 2012) indicava il posto-OMISSIS- del campo 1 (quello in concessione alla sig.ra -OMISSIS-), pur nella consapevolezza di non avere un titolo idoneo per la inumazione del defunto in quel suolo. Il dirigente comunale autorizzava l’estumulazione del defunto, senza concedere esplicitamente alcuna “autorizzazione a seppellire”. Sennonché, il nuovo regolamento comunale di polizia mortuaria consentiva alla ricorrente di chiedere, come ha poi fatto con l’istanza prot.-OMISSIS-del 24.3.2017, la “regolarizzazione del possesso della concessione cimiteriale contratto-OMISSIS- del 1963, precedentemente intestata alla sig.ra -OMISSIS-”.
Invero, tra le domande pervenute al competente Ufficio comunale, vi era anche quella relativa al subentro nella concessione, presentata dai prossimi congiunti dell’intestataria della concessione, ormai deceduta. Precisamente, la controinteressata, sig.ra -OMISSIS-, nella qualità di figlia della concessionaria del posto cimiteriale n.-OMISSIS-, campo 1, nell’intento di sanare la decadenza dal titolo concessorio della genitrice, con apposita istanza richiedeva, sempre nel 2017, il subentro nella concessione e la volturazione in suo favore, ai sensi e per gli effetti dell’art. 61 del regolamento (rubricato “Subentri”), a tenore del quale “In caso di decesso del concessionario di una sepoltura privata, i discendenti legittimi e le altre persone che hanno titolo sulla concessione sono tenuti a darne comunicazione all’Ufficio servizi cimiteriali, richiedendo contestualmente la variazione per aggiornamento dell’intestazione della concessione in favore di uno degli aventi diritto con diritto d’uso esteso anche agli altri – a meno che non presentino formale disdetta – designandolo formalmente”.
Il Responsabile dei servizi cimiteriali adottava la determina dirigenziale-OMISSIS-del 31.7.2017 di accoglimento della domanda di subentro della controinteressata, sig.ra -OMISSIS-, senza provvedere in alcun modo sulla domanda di regolarizzazione della ricorrente datata 24.3.2017, quindi precedente in ordine di tempo alla citata determinazione-OMISSIS-del 31.7.2017. Il Responsabile dei servizi cimiteriali decideva, a quanto consta, di procedere allo smaltimento prioritario delle domande di subentro nella concessione, per la semplice ragione pratica (ma non giuridica) che tale procedimento si presentasse più snello, meno oneroso per il richiedente (tenuto alla registrazione del contratto e ai soli costi di istruttoria), meno problematico sotto il profilo istruttorio, poiché connotato da una facile verifica del grado di parentela del richiedente con quello del defunto. Le domande di regolarizzazione, al contrario, comportando costi di “sanatoria” pari al doppio del valore della concessione stabilita dal regolamento, oltre a una più complessa attività di verifica di sussistenza dei necessari presupposti di cui all’art. 54 del regolamento, venivano – sempre per ragioni di ordine pratico e organizzativo – posposte e trattate da quell’Ufficio in una fase successiva. Per tali motivi, la domanda della ricorrente, sig.ra -OMISSIS-, al pari di altre domande di regolarizzazione, subiva un pregiudizievole arresto procedimentale.
Va detto, in proposito, che il regolamento di polizia mortuaria del Comune di -OMISSIS- è stato novellato dal Consiglio comunale – prima nel 2014, poi nel 2018 – proprio per porre rimedio allo stato di accertato disordine creatosi per la presenza di sepolcri abbandonati e di altre irregolarità, anche edilizie, del cimitero comunale.
Gli istituti del subentro e della regolarizzazione sono stati regolamentati, dunque, al fine di mettere ordine nella gestione cimiteriale. Sennonché, agli artt. 98 e seguenti, il detto regolamento introduce una procedura comparativa per l’assegnazione dei posti cimiteriali che deve ritenersi vigente ogni volta che concorrano più domande per l’assegnazione di un posto (quindi, anche in caso di subentro e di regolarizzazione o di concorrenza di entrambi). Ciò, in applicazione del principio generale per il quale i beni pubblici devono essere dati in concessione mediante procedure comparative.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 25 febbraio 2013, n. 5, chiarì a suo tempo che la procedura competitiva è quella che meglio garantisce, in caso di assegnazione di concessioni di beni pubblici – in considerazione della scarsità della risorsa o quando risulti di fatto contingentata – tutti i contrapposti interessi in gioco. Il subentro e la regolarizzazione, in effetti, sono procedure di affidamento diretto che derogano all’assegnazione mediante gara ma è evidente che, quando concorrono tra loro una domanda di subentro e una di regolarizzazione, il modo corretto di operare una scelta che non sia meramente arbitraria e di favore è quello di instaurare la procedura comparativa che, come già osservato, nel Comune di -OMISSIS- è prevista dagli artt. 98 e seguenti del regolamento cimiteriale comunale.
Nel caso di specie, la disciplina regolamentare, che dispone la procedura comparativa e fissa precisi criteri per l’assegnazione dei posti cimiteriali, quando vi siano più domande, non è stata minimamente applicata.
Nel corpo della premessa dell’atto di subentro-OMISSIS-/2019 in favore della controinteressata sig.ra-OMISSIS-, è dato semplicemente rilievo alla circostanza che “con determina dirigenziale del settore tecnico-OMISSIS-del 31.07.2017 si assumeva determinazione a contrattare e si stabiliva di concedere il subentro alla sig.ra -OMISSIS- (figlia), come meglio innanzi generalizzata nella concessione cimiteriale di cui al contratto-OMISSIS- del 12.07.1963 intestata alla sig.ra -OMISSIS-, relativa al suolo cimiteriale di mq. 2,00 n.182, campo 1, del cimitero seminuovo, al fine di mantenere un sepolcro di famiglia, fatti salvi i diritti d’uso della concessione cimiteriale solo ed esclusivamente agli altri eredi dell’originaria concessionaria -OMISSIS-”. Nulla si dice – nella determina -OMISSIS-/2017, né nell’atto di subentro-OMISSIS-/2019 – della concorrente domanda di regolarizzazione dell’occupazione del medesimo posto cimiteriale proposta dalla ricorrente e ciò evidenzia quantomeno un difetto istruttorio degli impugnati provvedimenti.
V – Anche a voler ritenere che sulla domanda di regolarizzazione della ricorrente non si sia formato alcun silenzio-assenso, resta che la domanda di sanatoria della ricorrente, datata 24.3.2017, concorre con la coeva domanda di subentro della controinteressata, anche se quest’ultima risulta trattata in anticipo e definita con la determina dirigenziale -OMISSIS-/2017.
Invero, considerato che il posto cimiteriale n.-OMISSIS- del campo 1 era già occupato, non sussisteva alcun plausibile motivo per trattare la domanda di subentro della controinteressata seguendo una corsia preferenziale rispetto alla domanda di regolarizzazione della ricorrente, poiché il regolamento comunale non attribuisce alcuna preferenza al subentro piuttosto che alla regolarizzazione. Difetta, dunque, di congrua motivazione la scelta del funzionario comunale di non avviare una procedura comparativa, dando preferenza alla domanda di subentro della controinteressata rispetto alla coeva domanda di regolarizzazione della ricorrente.
VI – La questione si è poi complicata ulteriormente allorché, in data-OMISSIS-, è venuto a mancare il sig.-OMISSIS-, coniuge della controinteressata sig.ra -OMISSIS-. I congiunti dell’estinto hanno chiesto la rimozione del feretro giacente. A quel punto, il dirigente comunale del servizio ha esperito un tentativo con le parti in causa per trovare una soluzione condivisa che potesse consentire la nuova tumulazione. All’esito della vana intrapresa, il dirigente, constatato che il sepolcro conteso poteva ospitare anche due diversi feretri, accertata l’utilizzabilità di un posto e che la signora -OMISSIS- era ormai titolare della concessione cimiteriale, ha incaricato il personale cimiteriale di tumulare il feretro del sig.-OMISSIS- al suo interno. Solo allora il dirigente ha preannunciato (con la nota -OMISSIS-del 28.05.2020) il rigetto dell’istanza di regolarizzazione presentata dalla sig.ra -OMISSIS-, motivandolo con l’esistenza di un contratto di subentro in favore della sig.ra -OMISSIS-.
Nel frattempo, tale sig. -OMISSIS–, nipote del sig. -OMISSIS-, pubblicava sulla rete internet un post del giorno 29.5.2020, divulgando che “Una mia parente viene convocata presso il Comune di -OMISSIS- per venire a conoscenza che il tumulo del proprio coniuge dove è stato inumato otto anni fa (anno della morte) e per il quale ha trasferito euro 6000,00 per l’acquisto presso un privato, doveva essere occupato da un secondo defunto morto in questi giorni, perché risultante anch’esso proprietario della medesima concessione”. L’illecito acquisto da privato del suolo cimiteriale era ritenuto dal Comune motivo troncante del definitivo rigetto sulla domanda della ricorrente di regolarizzazione del posto cimiteriale, poiché “l’avanzata domanda di regolarizzazione ha trovato il suo presupposto in un atto illecito ed illegittimo e che, di conseguenza, tale emersa circostanza assorbe tutte le censure mosse al procedimento amministrativo a concludersi”.
La motivazione del rigetto è da ritenersi incongrua e insufficiente, atteso che il regolamento comunale non prevede tra le cause di rifiuto della regolarizzazione il fatto che vi sia stato un’illecita compravendita. Se pure si dovesse ritenere prevista una nullità civile a sanzione dell’illecita compravendita, ciò non sarebbe sufficiente per motivare il diniego di regolarizzazione. E se anche da tale nullità civile discendesse un’illegittimità amministrativa, sarebbe, comunque, da ritenersi illegittimo e non consentito anche il subentro della controinteressata nella concessione della tomba illecitamente ceduta, dietro pagamento di un prezzo, dalla parte in origine concessionaria. Non a caso, l’art. 54, primo comma, del regolamento cimiteriale comunale di -OMISSIS- precisa che “La concessione in uso delle sepolture non può essere trasferita a terzi ma solamente retrocessa al Comune secondo quanto previsto dal presente regolamento. Le violazioni saranno punite con la immediata decadenza e la concessione affidata ai soggetti aventi titolo secondo le procedure di cui agli articoli dal 98 a 100 del Regolamento”.
Circa l’illiceità della compravendita del sepolcro, mette conto di soffermarsi in una breve disamina, le cui conclusioni non sono del tutto marginali ai fini della decisione della causa.
Il previgente regolamento di polizia mortuaria del Regno d’Italia (Regio Decreto n. 1880 del 1942), all’art. 71, prevedeva la cessione delle sepolture private e di conseguenza dello jus sepulchri (diritto ad esser sepolti ed a dare sepoltura in una tomba privata) per atti inter vivos, ossia attraverso accordi e contratti stipulati tra soggetti viventi. Con l’avvento dell’art. 824 del codice civile, il cimitero diventa demanio comunale, sicché – nell’interpretazione che ne sarà data dalla giurisprudenza civile e amministrativa – solo il Comune può accordare la concessione in uso delle sepolture private a sistema di tumulazione o di inumazione. Il D.P.R. n. 803/1975 esplica meglio questo regime, vietando espressamente il passaggio del diritto di proprietà e del relativo jus sepulchri per atti giuridici di forma pattizia o contrattuale che intercorrano tra persone viventi. L’istituto della compravendita del sepolcro, quindi, non è più lecito sotto il profilo civilistico e, tuttavia, ciò dipende soltanto dall’acquisita natura demaniale del bene. L’illiceità della compravendita rende nullo il contratto di cessione del sepolcro e, conseguentemente, priva di titolo l’occupazione di esso ma – a tenore dell’art. 54, comma terzo, del regolamento comunale cimiteriale di -OMISSIS- – non costituisce elemento ostativo alla regolarizzazione dell’occupazione.
Non sussiste alcuna norma né disposizione (nel D.P.R. n. 803/1975, ovvero nel regolamento cimiteriale di -OMISSIS-) che vieti la regolarizzazione in un caso in cui il possesso sia stato originato dalla vendita del sepolcro, sicché porre a base della motivazione del diniego di regolarizzazione tale aspetto è quantomeno censurabile per l’errata applicazione regolamentare e per l’eccesso di potere, sotto il profilo della carenza, dell’inadeguatezza e dell’illogicità della parte motiva del provvedimento.
VII – Ciò detto, i motivi del ricorso sono da ritenersi quasi tutti fondati.
VII.1 – Col primo motivo di ricorso, è affermata la violazione dell’art. 20 della legge n. 241/1990: il rigetto dell’istanza di regolarizzazione, a dire della ricorrente, sarebbe intervenuto tardivamente rispetto all’asserita formazione del silenzio-assenso.
Il motivo va disatteso in quanto la disciplina sul silenzio assenso, ex art. 20 citato, riguarda i provvedimenti autorizzatori, non quelli concessori (cfr.: T.a.r. Calabria, sez. I, 5.1.2012, n. 2). Nel caso di istanze volte a ottenere una concessione demaniale (e la regolarizzazione sarebbe appunto una sanatoria della concessione cimiteriale), non trova applicazione l’istituto del silenzio assenso, per le insopprimibili esigenze di interesse pubblico al pieno controllo dell’Ente comunale circa l’utilizzo dei propri beni (cfr.: T.a.r. Lazio Roma Sez. II ter, 16.4.2020, n. 3994).
VII.2 – I vizi segnalati con il secondo motivo, viceversa, si palesano fondati.
La censurata asimmetria motivazionale del provvedimento di rigetto rispetto alle ragioni addotte con il preavviso di diniego induce a ritenere che le affermate premesse condurrebbero a un provvedimento diverso da quello adottato, stante peraltro la natura discrezionale e non vincolata dello stesso. Il dirigente responsabile del procedimento, alla data di stesura e notificazione del preavviso di rigetto (28.5.2020) non era ancora a conoscenza di quanto sarebbe successivamente emerso circa l’illecita vendita della tomba ma proprio per questo, appresa la novità, avrebbe dovuto dar seguito a un nuovo preavviso di rigetto, anziché dedurre che i fatti appena conosciuti costituissero, repentinamente e inaspettatamente, la base motivazionale per il provvedimento di diniego alla regolarizzazione.
Sussiste, dunque, la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, come modificato dall’art. 12, comma 1 lett. e), D.L. n. 76/2020, convertito nella legge n. 120/2020, a tenore del quale “Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni”. Peraltro, la giurisprudenza – già prima della recente riforma del citato art. 10-bis, aveva precisato che “È illegittimo il provvedimento di rigetto dell’istanza di sanatoria… quando il dirigente abbia ritenuto di rigettare in toto l’istanza… individuando quale motivo di rigetto una circostanza mai in precedenza ostentata” (cfr.: T.a.r. Campania Napoli III, n. 4111/2016). La giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, chiarito che “l’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis della stessa legge n. 241 del 1990 ha lo scopo di far conoscere all’amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (cfr.: Cons. Stato n. 1001/2020).
Nella specie, non si può invocare l’applicazione dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, in quanto è stata operata dal Comune una scelta non vincolata, bensì discrezionale: se il dirigente comunale avesse impostato una procedura comparativa, come da regolamento, non avrebbe avuto motivo di denegare l’assenso sull’errato presupposto che la compravendita del sepolcro costituisca elemento ostativo alla regolarizzazione. Per quanto deprecabile sul piano etico e persino illecita, tale evenienza non è qualificata da alcuna disposizione di legge o regolamentare come causa ostativa alla sanatoria.
VII.3 – Anche la terza censura di ricorso è, dunque, da ritenersi attendibile.
La ricorrente afferma che “l’assegnazione formale del posto risulta da atto dirigenziale”, sicché la sig.ra -OMISSIS-“aveva un regolare possesso del sito cimiteriale… in quanto la sua occupazione era stata formalmente autorizzata dal Comune con atto dirigenziale”. Invero, l’autorizzazione alla estumulazione e alla traslazione della salma di -OMISSIS-, per come è stata formulata, contiene un implicito assenso all’uso della tomba n.-OMISSIS-, pur in mancanza di un accertamento sulla titolarità (e in mancanza di un regolare contratto di concessione), sicché essa costituisce una base fattuale e giuridica sufficiente per giustificare la regolarizzazione.
Vero è che, alla data dell’estumulazione (nel 2012), il regolamento cimiteriale comunale non prevedeva ancora l’istituto della regolarizzazione (cioè la “sanatoria” da parte dei possessori di tombe privi di titolo concessorio) e che la ricordata possibilità sarà introdotta con la modifica apportata all’art. 54 del regolamento di polizia mortuaria (precisamente dalla delibera di C.C. -OMISSIS-del 26.11.2014). Ma è, altresì, vero che l’istanza della ricorrente è del 2017, quindi cade sotto il regime del nuovo regolamento, né vi era alcuna plausibile ragione per posporne la trattazione rispetto all’istanza di subentro nella concessione cimiteriale proposta dalla controinteressata, senza peraltro attivare la procedura comparativa prevista dall’art. 99 del regolamento cimiteriale comunale per le richieste concorrenti di assegnazione di suoli cimiteriali (quindi, anche per le richieste di subentro e di regolarizzazione).
VII.4 – Infine, le critiche mosse con il quarto motivo di reclamo appaiono del pari plausibili.
La riscontrata esistenza di una causa di decadenza dell’originaria concessione rilasciata alla sig.ra -OMISSIS-, non conduce ex se all’assegnazione del suolo all’attuale ricorrente ma pone, comunque, in luce l’illegittimità di un subentro chiesto e immediatamente ottenuto dalla parte controinteressata, nonché l’illegittimità della preferenza accordata al subentro piuttosto che alla regolarizzazione, in assenza – come già rilevato – di una procedura comparativa.
VIII – In conclusione, il ricorso deve essere accolto e gli atti con esso impugnati devono essere annullati, salva restando la facoltà del Comune di attivare la procedura comparativa di cui all’art. 99 del regolamento per decidere l’assegnazione del posto cimiteriale a una delle parti private contendenti.
IX – Sussistono giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui alla motivazione.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle persone fisiche menzionate.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2021, tenutasi in modalità telematica, con l’intervento dei magistrati:
Orazio Ciliberti, Presidente, Estensore
Carlo Dibello, Consigliere
Giacinta Serlenga, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE (Orazio Ciliberti)
IL SEGRETARIO
[ In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati. ]

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