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Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 29 luglio 2014, n. 433
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 186 del 2014, proposto da:
Artco Servizi Coop, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unità D’Italia 7;
contro
Comune di Manzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Dania Benedet, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Reiner in Trieste, via Timeus 4;
nei confronti di
Centro Sociale e Lavorativo Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio ;
per l’annullamento
a) della determinazione n. 198 dd. 18.12.2013, recante aggiudicazione appalto del servizio di gestione dei cimiteri di Manzano per il biennio 2013/2014 in pro della controinteressata Centro Sociale Lavorativo soc.coop sociale, con decorrenza 1.2.2014;
b) della determinazione di impegno n. 7 dd. 21.1.2014, di affidamento del servizio;
c) del verbale n. 2 dd. 25.11.2013, con cui ArtCo veniva ammessa “con riserva” alla procedura di gara;
d) del verbale n. 2 dd. 29.11.2013, recante l’esclusione dalla procedura di gara di ArtCo e la successiva aggiudicazione provvisoria della controinteressata;
e) in parte qua del Bando di gara e/o Disciplinare di gara ed eventuale declaratoria di nullità;
f) di tutti i provvedimenti connessi, conseguenti e presupposti;
nonché per la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato in relazione alla procedura di gara tra la Stazione appaltante e la controinteressata;
-per il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Manzano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2014 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1) La società ARTCO Servizi Coop impugnava, invocandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, gli atti in epigrafe indicati, relativi alla procedura aperta indetta dal Comune di Manzano per l’affidamento in gestione dei servizi cimiteriali, per la durata di anni due, giusta determinazione a contrarre n. 143 in data 14 ottobre 2013.
1.1) La ricorrente si doleva, in particolare, dell’atto con cui, all’esito della fase di verifica della documentazione amministrativa, era stata esclusa dalla procedura di gara per aver omesso di produrre copia dell’intero capitolato speciale d’appalto sottoscritto in ogni pagina e in calce (ovvero per aver inserito tra la documentazione una parziale copia del capitolato di gara firmato, mancando tutte le pagine dall’art. 14 in poi). Al riguardo, evidenziava, infatti, d’aver comunque regolarmente allegato il modello 1.3, con cui aveva dichiarato, tra l’altro, “di avere piena ed integrale conoscenza delle prescrizioni, oneri, formalità e condizioni contenute nella documentazione di gara (bando, disciplinare, capitolato d’oneri con i relativi allegati tecnici), che si accettano integralmente e senza riserva alcuna”.
1.2) Chiedeva, inoltre, la declaratoria dell’inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a., ritenendola idonea forma di risarcimento in forma specifica del danno asseritamente subito, per cui avanzava del pari istanza.
1.3) Questi i motivi di ricorso:
1. Violazione della lex specialis di gara (p.to 1 del Disciplinare di gara) – Violazione di legge (art. 46, co. 1 bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) – Illogicità e travisamento – Illegittimità propria e derivata;
2. Violazione di legge (art. 46, co. 1 bis d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) – Violazione del principio del quanto più ampia partecipazione alle gare pubbliche – Violazione del principio della tassatività delle clausole di esclusione – Violazione del principio di proporzionalità – Nullità della clausola espulsiva – Illegittimità propria e derivata;
3. Violazione di legge (art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – Bando e Disciplinare di gara – art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241) – Difetto di motivazione – Violazione del principio di buona fede.
2) Il Comune intimato contestava la fondatezza delle doglianze ex adverso svolte e concludeva per la reiezione della domanda caducatoria e di quella risarcitoria avanzate col ricorso e di quella preliminare cautelare, non senza trascurare, tuttavia, di rilevare la possibilità inammissibilità del gravame a causa della ritenuta anomalia dell’offerta economica che la ricorrente aveva dichiarato di aver formulato.
3) Dopo la rinuncia di parte ricorrente all’istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati, la causa veniva chiamata alla pubblica udienza del 9 luglio 2014, in vista della quale entrambe le parti affidavano alle rispettive memorie le loro definitive difese. Il Comune eccepiva, inoltre, la sopravvenuta improcedibilità del ricorso, in quanto la ricorrente non aveva impugnato con motivi aggiunti il contratto d’appalto che, nelle more del giudizio, era stato stipulato con l’aggiudicataria.
4) All’esito della discussione, la causa veniva, quindi, introitata.
5) Vanno, in primo luogo, disattese le eccezioni di rito formulate dalla difesa del Comune, atteso che: a) l’eventuale anomalia del ribasso percentuale offerto dalla ricorrente deve essere previamente valutata in sede amministrativa dalla stazione appaltante e non può, all’evidenza, essere apprezzata in questa sede dal Collegio, al fine di trarne le conseguenze auspicate dalla difesa dell’ente civico; b) non può ritenersi sussistente alcun obbligo di impugnazione dell’atto negoziale posto in essere una volta conclusa e in esito alla fase ad evidenza pubblica, atteso che lo stesso non pare propriamente ascrivibile tra gli atti della “procedura di affidamento” o tra quelli “attinenti alla medesima procedura di gara” da impugnarsi, ex art. 120 c.p.a., col ricorso introduttivo o con i motivi aggiunti. Ciò trova, del resto, conforto nella formulazione dei successivi articoli 121 e 122, che, nel prevedere rispettivamente alcune ipotesi di inefficacia ex lege del contratto e la possibilità che lo stesso sia dichiarato tale a domanda della parte ricorrente, paiono, invero, avvalorare l’insussistenza dell’obbligo di impugnazione del contratto ed affermare, invece, per lo meno nelle ipotesi di cui all’art. 122 c.p.a., unicamente quello di formulare domanda di subentro nello stesso. Domanda che, nel caso di specie, parte ricorrente ha puntualmente proposto.
6) Nel merito, il ricorso merita accoglimento nei sensi e limiti di seguito precisati.
7) Sono, invero, positivamente apprezzabili le censure svolte da parte ricorrente con i primi due motivi di ricorso, con cui la medesima lamenta l’illegittimità dell’esclusione comminatale, in quanto non contemplata tra le tassative cause d’esclusione previste dall’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. n. 163 del 2006 (e, dunque, da ritenersi nulla ad ogni effetto di legge), nonché la superfluità (e sproporzionalità) dell’adempimento di cui è stata riscontrata l’omissione, dato che, in ossequio alle disposizioni del disciplinare di gara, ha comunque provveduto a produrre la dichiarazione “di avere piena ed integrale conoscenza delle prescrizioni, oneri, formalità e condizioni contenute nella documentazione di gara (bando, disciplinare, capitolato d’oneri con i relativi allegati tecnici), che si accettano integralmente e senza riserva alcuna”.
7.1) Non va dimenticato, infatti, che l’art. 46, comma 1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, aggiunto dall’art. 4, comma 2, n. 2, lett. d), del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni nella L. 12 luglio 2011, n. 106, prevede che: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
7.1.1) La nuova disposizione, coerentemente con le finalità di “… ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante e … limitare le numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con l’obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici” messe in rilievo nella relazione illustrativa del d.l. n. 70 del 13 maggio 2011 (decreto Sviluppo), pare, invero, mirata ad evitare che l’Amministrazione pubblica adotti atti restrittivi della sfera giuridica dei privati in misura non proporzionata all’interesse pubblico e richiedere, anzi, l’idoneità del mezzo prescelto rispetto al fine perseguito, la necessarietà dello stesso e la sua adeguatezza rispetto al sacrificio imposto al privato.
7.2) Applicando le coordinate dianzi delineate al caso di specie, il Collegio – facendo proprie le considerazioni già sviluppate in giurisprudenza con riferimento ad una fattispecie analoga (Tar Pescara, I, 31 luglio 2012, n. 366) – ritiene, pertanto, che la stazione appaltante non avrebbe potuto inserire, in violazione del predetto principio di tassatività, una clausola di esclusione (cioè la mancata presentazione di una copia del capitolato speciale di appalto firmato in ogni pagina), che non è prevista da alcuna previsione normativa e che non crea alcuna incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.
7.2.1) L’interesse della stazione appaltante ad acquisire l’impegno delle partecipanti alla gara al pieno rispetto del capitolato speciale poteva, peraltro, ritenersi già pienamente soddisfatto con l’acquisizione della dichiarazione di accettazione delle condizioni d’appalto di cui innanzi s’è fatto cenno.
7.3) La clausola contenuta nel disciplinare di gara in esame che imponeva alle partecipanti anche di allegare all’offerta, a pena di esclusione, una copia del capitolato speciale di appalto firmato in ogni pagina deve, quindi, ritenersi nulla per contrasto con il principio di tassatività contemplato dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, senza contare che l’atto di esclusione è comunque illegittimo anche per violazione del principio di proporzionalità, dato che l’interesse della stazione appaltante era già adeguatamente tutelato con la dichiarazione di accettazione delle clausole contenute nel capitolato speciale.
7.4) Sulla scorta delle considerazioni dianzi svolte, la domanda caducatoria va, in definitiva, accolta e, per l’effetto, deve essere annullato l’atto di esclusione della ricorrente dalla gara e quelli successivamente posti in essere, tra cui, in particolare, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore della contro-interessata.
7.4.1) Ne deriva che la stazione appaltante dovrà procedere al rinnovo degli atti di gara, mediante valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura.
A proposito delle procedure che, come quella in esame, si svolgono secondo il criterio del prezzo più basso, la prevalente giurisprudenza è, infatti, nel senso che l’automaticità della valutazione esclude che la mancata operatività dei principi di continuità e segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine alla obiettività ed omogeneità delle valutazioni compiute (Cons. di Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230; Cons. di Stato, sez. V, 11 aprile 2006, n. 2612; sez. VI, 16 giugno 2005, n. 3174 e numerose sentenze di primo grado).
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 30 del 26 luglio 2012) ha, peraltro, ritenuto che analogamente si debba procedere anche nelle procedure che si svolgono secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in considerazione del fatto che nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara.
7.5) Il rinnovo degli atti di gara appare, allo stato, misura di per sé pienamente satisfattiva dell’interesse azionato dalla ricorrente, atteso che solo all’esito della valutazione della sua offerta da parte dell’organo amministrativo competente (e di quella eventuale successiva sulla sua congruità) potrà, sussistendone i presupposti, ottenere l’aggiudicazione e l’auspicato subentro nel contratto che la stazione appaltante ha stipulato con la contro-interessata o il risarcimento del danno per equivalente.
7.5.1) Le pretese a carattere risarcitorio in questo momento avanzate dalla medesima sono, infatti, premature, del tutto prive di concreti elementi di riscontro e, in ogni caso, fondate su presupposti fattuali ipotetici, essendo evidente che il pregiudizio lamentato a causa della mancata aggiudicazione (e stipula del contratto) presuppone necessariamente la previa conclusione, in senso a lei favorevole, delle attività amministrative di competenza dell’Amministrazione, a nulla rilevando che la stessa abbia allegato, nella presente sede giurisdizionale, di aver offerto un ribasso del 10,90%, ben più competitivo di quello del 5,23% offerto dall’aggiudicataria.
8) Le spese di lite possono essere compensate per intero tra le parti, in considerazione delle questioni di carattere interpretativo su cui si fonda la decisione.
8.1) Ai sensi di legge, il Comune resistente sarà, però, tenuto a rimborsare a parte ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, il contributo unificato nella misura versata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti e i provvedimenti impugnati.
Compensa per intero le spese e le competenze di giudizio tra le parti.
Dà atto che il Comune sarà tenuto, in ogni caso, a rimborsare alla ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, il contributo unificato nella misura versata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Enzo Di Sciascio, Consigliere
Manuela Sinigoi, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)