Tar Piemonte, Sez. I, 29 luglio 2014, n. 1304

Testo completo:
Tar Piemonte, Sez. I, 29 luglio 2014, n. 1304
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 359 del 2012, proposto da:
Societa’ Cooperativa Sociale Onlus “Il Sogno”, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Bazzoni, con domicilio eletto presso T.A.R. Piemonte Segreteria in Torino, corso Stati Uniti, 45;
contro
Comune di Trontano;
nei confronti di
Sun Play S.r.l.;
per l’annullamento
della determina n. 31/ut, emessa dall’Ufficio Tecnico del Comune di Trontano in data 20.2.12 e pubblicata il 23.2.12, avente ad oggetto l’annullamento della procedura per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi cimiteriali triennio 31.1.2012 – 31.1.2015;
della richiesta offerta per servizio gestione e manutenzione servizi cimiteriali triennio 31.3.2012-31.3.2015 del 21.2.2012, prot. n. 639, ricevuta il 24.2.2012;
del verbale di aggiudicazione n. 1049 del 14.3.2012, pubblicata il 18.3.2012, avente ad oggetto l’aggiudicazione della gara di appalto alla controinteressata;
della determina n. 40/ut del 16.3.2012, pubblicata il 18.3.2012, con la quale viene affidata la gestione dei servizi cimiteriali triennio 31.3.2012-31.3.2015 alla controinteressata;
di ogni altro atto presupposto, collegato, consequenziale e connesso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2014 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. In data 17 gennaio 2012 il Comune di Trontano invitava la ricorrente, oltre ad altre quattro imprese, a formulare un’offerta in relazione alla procedura di gara per l’aggiudicazione del servizio di gestione e manutenzione dei servizi cimiteriali per il triennio 31 gennaio 2012 – 31 gennaio 2015. Delle cinque ditte invitate, solo tre facevano pervenire una proposta al Comune (M.a.a.p s.r.l, Coop Il Sogno e Pompe Funebri Ofor). Un’ulteriore offerta perveniva da parte della Sun Play s.r.l., non invitata alla gara.
Con determina n° 31/ut del 20/02/12, l’Ufficio tecnico del Comune di Trontano provvedeva al formale annullamento della procedura, evidenziando – a giustificazione di tale determinazione – che si era “omesso di richiedere specificatamente la dichiarazione sostitutiva di notorietà da parte del legale rappresentante, da cui risulti che non esistono cause ostative che impediscano la capacità di contrarre con la pubblica amministrazione con specifica indicazione che la ditta rispetti in toto quanto previsto dalla legge regionale n° .15 del 3/08/2011 e specificatamente l’art. 6”.
A seguire, veniva avviata una nuova procedura di gara per la gestione e la manutenzione del servizio per il triennio 31 marzo 2012- 31 marzo 2015.
2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la ricorrente ha gravato la determina di annullamento in autotutela della prima procedura, unitamente all’esito definitivo della nuova gara, risoltasi con aggiudicazione in favore della Sun Play s.r.l., formulando due motivi di censura:
I) violazione di legge ed eccesso di potere per illogicità manifesta, mancanza di nesso logico tra considerato e determina ed altresì per difetto di motivazione.
II) violazione dei principi di correttezza, trasparenza e di imparzialità della pubblica amministrazione.
3. Con il primo motivo, viene denunciata la mancata comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990, unitamente alla mancata deduzione da parte dell’amministrazione comunale di esigenze di particolare celerità del procedimento che potessero giustificare tale omissione.
Quanto alla motivazione addotta a giustificazione dell’atto di annullamento in autotutela, si lamenta l’assenza di indicazioni normative vincolanti in ordine alla necessità, ai fini della validità degli atti di gara, della citata dichiarazione sostitutiva; viene censurata, altresì, la mancata attivazione da parte della stazione appaltante dei poteri istruttori d’ufficio, che avrebbero consentito di acquisire i dati mancanti e ovviare alle supposte lacune della lex specialis.
Con il secondo motivo, la ricorrente si duole del fatto che, nel corso della prima procedura di gara, poi annullata, il Comune avesse proceduto all’apertura della busta della società Sun Play, nonostante questa non fosse stata invitata a formulare offerta.
Con riferimento, poi, al verbale del 30 gennaio 2012 – nel quale il presidente della Commissione di gara sosteneva che la Coop. Il Sogno non avesse allegato il capitolato d’oneri firmato – la ricorrente contesta che la lettera di invito indicasse il capitolato d’oneri tra i documenti da accludere all’offerta.
3. L’amministrazione comunale e la controinteressata non si sono costituite in giudizio.
4. Con ordinanza n. 359 del 19 aprile 2012, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.
5. La causa è stata discussa e trattenuta a decisione all’udienza pubblica del 10 luglio 2014.
DIRITTO
1. Le censure svolte in ricorso non paiono meritevoli di accoglimento.
2. Quanto alla prima di esse, si osserva che l’esercizio dei poteri di autotutela all’interno e nell’ambito del procedimento di gara non richiede una comunicazione di avvio del procedimento ai concorrenti, ai sensi dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, non configurandosi l’annullamento o la revoca della gara quale provvedimento di secondo grado, ma come uno dei possibili esiti fisiologici dell’unico procedimento avviato con la pubblicazione del bando (T.A.R. Piemonte, sez. I, 8 marzo 2013, n. 299; T.A.R. Liguria, sez. II, 22 luglio 2013, n. 1104).
2.1 Si è in tal senso precisato in giurisprudenza che il procedimento concorsuale si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e che prima di tale atto tutti i concorrenti non hanno un interesse consolidato alla conservazione degli atti di gara aventi natura endoprocedimentale (ex multis Cons. Stato, sez. III, 18 giugno 2013, n. 3328 ; T.A.R. Napoli, sez. I, 26 novembre 2012, n. 4810).
2.2 Nel caso di specie, poi, l’eliminazione degli atti viziati è stata adottata non solo prima dell’aggiudicazione, ma prima ancora della valutazione delle offerte. In tale fase, le aspettative vantate dai concorrenti non hanno una portata ed una valenza tale da rendere significativo il sacrificio delle relative posizioni giuridiche soggettive nella ponderazione comparativa con il contrapposto interesse pubblico a garantire un regolare svolgimento delle operazioni di gara, nel rispetto dei principi non solo di legalità, ma anche di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Pertanto, è da escludere che la valutazione di prevalenza dell’interesse alla regolarità della procedura richieda la necessità di una diffusa motivazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19/4/2005, n. 1807).
2.3 Va esclusa, infine, la possibilità che nel caso di specie sia stato superato il limite temporale ragionevole, secondo i parametri dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, da intendersi come dimensione temporale durante la quale si consolidano effetti idonei a radicare un legittimo affidamento: il provvedimento di autotutela è sopravvenuto, infatti, allorché il procedimento era ancora in itinere e non si era ancora addivenuti alla valutazione delle offerte.
3. Con riferimento al secondo profilo di censura va premesso che l’art. 6 L.R. 15/2011 dispone che “nel caso in cui il gestore dei servizi pubblici cimiteriali o necroscopici svolga anche l’attività funebre di cui all’articolo 5, è d’obbligo la separazione societaria” (comma 2), e che “i servizi mortuari delle strutture sanitarie pubbliche e private non possono in ogni caso essere dati in gestione a soggetti esercenti l’attività funebre di cui all’articolo 5” (comma 3).
3.1 Nel caso in esame, la prima procedura di gara (poi annullata) aveva visto la partecipazione di tre sole ditte (M.a.a.p. s.r.l, Coop Il Sogno e Pompe Funebri Ofor), due delle quali svolgevano attività di pompe funebri (M.a.a.p. e Ofor).
Opportunamente, quindi, la stazione appaltante ha ritenuto di dover conformare la disciplina della gara all’osservanza delle richiamate disposizioni di cui alla L.R.15/2011. Al riguardo è da osservare che la corretta enunciazione delle condizioni di accesso all’aggiudicazione del servizio rappresenta un fondamentale presupposto per il regolare svolgimento della gara, per la corretta instaurazione del rapporto negoziale, nonché, infine per la regolare esecuzione del contratto.
3.2 D’altra parte, appaiono plausibili le ragioni di dubbio nelle quali può essere incorsa la stazione appaltante circa la possibilità di ritenere sanato il regolamento di gara in virtù del principio dell’inserzione automatica di clausole imposte dalla legge (id est dell’eterointegrazione negoziale di cui all’art. 1339 c.c.): sono note, infatti, le incertezze interpretative inerenti la compatibilità di tale meccanismo integrativo con la fase procedimentale di scelta del contraente della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 02 settembre 2013, n. 4364 e 18 ottobre 2013 n. 5069).
3.3 Alle considerazioni che precedono va aggiunto che la preclusione di legge all’ammissibilità delle offerte di ditte svolgenti anche attività di pompe funebri, avrebbe determinato la rimanenza di un’unica offerta valida, così da rendere pertinente al caso di specie il principio secondo cui l’amministrazione può provvedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria e dell’intera procedura di gara in presenza di un’unica offerta valida, senza obbligo di particolare motivazione, specialmente se l’intervento in autotutela di tipo caducatorio sia basato su una valutazione di convenienza economica (T.A.R. Piemonte, sez. I 27 gennaio 2011 n. 114).
3.4 In linea con l’ipotesi prospettata, il provvedimento di autotutela qui impugnato, oltre ad un’esigenza di ripristino della legalità, ha fatto espresso richiamo all’intento di “garantire, unitamente alla massima partecipazione, il miglior risultato economico per l’amministrazione stessa in relazione agli effettivi bisogni”.
3.5 Resta da ribadire – sotto il profilo dell’adeguata rappresentazione, nel provvedimento impugnato, delle ragioni di interesse pubblico a sostegno dell’esercizio del potere di autotutela – che la giurisprudenza amministrativa ha precisato che fino all’aggiudicazione definitiva non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato, cosicché deve riconoscersi all’amministrazione il potere di provvedere all’annullamento degli atti di gara senza obbligo di particolare motivazione (T.A.R. Piemonte, sez. I, 23 aprile 2010, n. 2085; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 9 novembre 2009, n. 10991).
Tali principi, elaborati con riferimento alla posizione dell’aggiudicataria provvisoria della gara, valgono a maggior ragione nel caso della semplice concorrente.
4. In conclusione, per tutti i motivi esposti, il ricorso non può trovare accoglimento.
Stante l’esito del giudizio e la mancata costituzione delle parti intimate, nulla si dispone in punto spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario
Giovanni Pescatore, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)