TAR Calabria, Reggio Calabria, 28 maggio 2018, n. 293

TAR Calabria, Reggio Calabria, 28 maggio 2018, n. 293

MASSIMA
TAR Calabria, Reggio Calabria, 28 maggio 2018, n. 293

L’art. 93 dPR 10/9/1990, n. 285, che al comma 2 ammette che possa essere consentita, su richiesta di concessionari, la tumulazione di salme di persone che risultino essere state con loro conviventi, nonché di salme di persone che abbiano acquisito particolari benemerenze, importa che, come la giurisprudenza ha avuto modo di precisare: “Per testuale locuzione utilizzata dall’art. 93 D.P.R. n. 285/1990, il diritto di far tumulare estranei nella tomba di famiglia appartiene al solo “concessionario”, di guisa che i suoi discendenti hanno un mero diritto alla sepoltura che è indisponibile verso gli estranei” (TAR Catania, Sez. III, n. 243/2009). Ne consegue che è illegittimo un provvedimento nella parte in cui ritenga che l’autorizzazione al trasferimento del diritto di sepolcro primario a favore di terzi debba essere espressa anche dall’erede del concessionario, riconoscendogli così la titolarità di poteri autorizzatori che il regolamento comunale attribuisce espressamente al solo titolare della concessione.

NORME CORRELATE

Art. 93 dPR 20/9/1990, n. 285

Pubblicato il 28/05/2018
N. 00293/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00012/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
Sezione Staccata di Reggio Calabria
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto dal signor Domenico Pugliese, rappresentato e difeso dagli avvocati Letterio Donato e Domenico Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Anna Romeo in Reggio Calabria, via Mazzini, 2;
contro
il Comune di Rosarno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Giovinazzo, con domicilio eletto presso il suo studio in Rosarno, viale della Pace, 3;
nei confronti
il signor Pasquale B., rappresentato e difeso dall’avvocato Loredana Lo Faro, con domicilio eletto presso il suo studio in Reggio di Calabria, via Nuova Modena, 14;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 18936 del 14 ottobre 2016 con cui è stata disposta la traslazione della salma della defunta signora M. Concetta dall’attuale vestibolo posto all’interno della cappella B. ad altro loculo del Cimitero Comunale di Rosarno appositamente individuato;
per quanto riguarda i motivi aggiunti:
– della nota prot. n. 12338 del 5 luglio 2017 con la quale è stata disposta l’esecuzione del provvedimento di traslazione della salma adottato con nota prot. n. 18936 del 14 ottobre 2016, e fissato il termine di esecuzione delle operazioni di traslazione nella data del 2 ottobre 2017;
– della nota prot. n. 15129 del 29 agosto 2017 notificata in pari data con la quale è stata comunicata l’adozione del provvedimento esecutivo e ribadita la data del 2 ottobre per l’avvio delle operazioni di traslazione della salma;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rosarno e del signor Pasquale B.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2018 la dott.ssa Angela Fontana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la delibera n. 150 dell’8 giugno 1951 il Comune di Rosarno concedeva al Sig. Bernardino Prospero B. un suolo edificatorio nella zona monumentale del cimitero di Rosarno della superficie di mq 22.50 per la costruzione di una cappella gentilizia che veniva, in forza di tale provvedimento, edificata dall’interessato.
Con nota del 9 aprile 1952 prot. N. 2899 il signor Prospero B. chiedeva che il provvedimento di concessione venisse intestato anche ai propri germani Pasquale, Elvira e Celestina.
Con delibera n.164 del 3 luglio 1952, il Comune di Rosarno accoglieva la richiesta e revocava la propria precedente deliberazione concedendo il suolo a tutti e quattro i germani B..
In data 26 novembre 1981 il signor Bernardino Prospero B., con atto di consenso alla sepoltura rogato innanzi al Dr. Tullio Lanzo, notaio in Rosarno, esprimeva il consenso alla sepoltura nella cappella di famiglia della Signorina Concetta M. (da lunghissimo tempo convivente con la famiglia B.).
Tale volontà veniva ribadita con testamento olografo pubblicato il 20 marzo 2003, allorquando il signor B. era rimasto l’unico superstite tra i concessionari della cappella a seguito della morte dei propri fratelli. Con tale atto il de cuius indicava la signorina M. quale usufruttuaria di gran parte dei propri beni e dava mandato all’avv. Domenico Pugliese (odierno ricorrente), nominato erede universale (unitamente ad altra nipote) ed esecutore testamentario, di provvedere agli incombenti necessari alla tumulazione della prima nella cappella da lui fondata.
Nel maggio del 2016, a seguito del decesso della donna, l’odierno ricorrente, in qualità di esecutore testamentario di Bernardino B., provvedeva affinché la stessa venisse inumata nella cappella di famiglia, conformemente alla volontà dello zio, all’uopo presentando apposita istanza presso i competenti uffici comunali.
Successivamente il Comune di Rosarno, con nota del 9 agosto 2016, comunicava all’odierno ricorrente l’avvio del procedimento per la traslazione della defunta Concetta M. in quanto alla permanenza di quest’ultima nella Cappella aveva dichiarato di non prestare il consenso l’ingegner Pasquale B., erede di Pasquale e Celestina B., entrambi germani del signor Bernardino Prospero B. e con lui concessionari della cappella mortuaria.
In data 14 ottobre 2016 con nota prot. n. 18936, il Comune di Rosarno disponeva la traslazione della salma da effettuarsi entro il termine di 60 giorni.
2. Avverso il predetto atto insorge parte ricorrente deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi.
I) Violazione degli artt. 56 e 59 del regolamento Comunale di Polizia mortuaria e 93 del D.P.R. n. 285/90.
II) Eccesso di potere per travisamento dei fatti.
III) Violazione dell’art. 21 nonies L. 241/90.
In particolare, il ricorrente, con ricorso notificato in data 19 dicembre 2016 e depositato in data 10 gennaio 2017, precisa che in base alle disposizioni regolamentari – art. 56 del Regolamento di Polizia Mortuaria del Comune di Rosarno in conformità a quanto previsto dall’art. 93 del D.P.R. n.285 del 1990 – il diritto alla sepoltura è riconosciuto in capo al titolare della concessione ed ai componenti della sua famiglia, tra questi per gli ascendenti ed i discendenti il diritto è acquisito ex se dal concessionario. Diversamente per i collaterali e gli affini la sepoltura deve essere autorizzata dal “titolare della concessione” con apposita istanza sottoscritta nella forma di legge, rispetto alla quale l’ufficio “qualora ricorrano i presupposti anzidetti” darà il nulla osta alla sepoltura. La medesima procedura si applica, ai sensi dei commi 5 e 6 dell’art. 56 alle ipotesi di convivenza con il titolare della concessione o di particolare benemerenza.
Con queste due ultime disposizioni, quindi, l’amministrazione avrebbe inteso subordinare il diritto di sepolcro primario a favore di un soggetto, non legato da un vincolo di familiarità con il concessionario, alla espressa autorizzazione di questo alla sepoltura oltre che alla verifica del presupposto della convivenza e benemerenza.
Secondo la prospettiva del ricorrente l’amministrazione nel provvedimento impugnato ritiene erroneamente ed illogicamente che l’autorizzazione alla sepoltura della signorina M. avrebbe dovuto essere espressa non solo dall’unico concessionario rimasto in vita (lo zio Prospero) ma anche dagli altri eredi degli altri concessionari ormai deceduti.
L’amministrazione, quindi, confonderebbe tra titolarità della concessione e titolarità del diritto alla sepoltura. Mentre il titolare della concessione è anche e sempre titolare del diritto di sepoltura, gli eredi del concessionario sono di regola solo titolari del diritto di sepoltura ma non anche concessionari (ex multis Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2014 n. 5296). Questi ultimi, quindi ove ricorrano le condizioni, potranno fare valere il loro diritto alla sepoltura, ma non potranno esercitare le prerogative autorizzatorie proprie del concessionario.
Il ricorrente rileva l’oggettiva impossibilità del fatto che tutti i concessionari esprimessero il consenso visto che, al momento del decesso e della sepoltura avvenuto nel maggio 2016, nessuno dei quattro concessionari originari della cappella era più in vita e nessun subentro nella concessione era stato richiesto o disposto dall’amministrazione comunale.
A fondamento di quanto sostenuto, il ricorrente richiama l’art. 56 del regolamento e 93 comma 2 del D.P.R. n. 285/90 che richiedono espressamente l’autorizzazione da parte del “titolare della concessione”. Per il ricorrente sarebbe, quindi, contraria all’impianto normativo l’assimilazione tra il concessionario e l’erede del concessionario formulata dal Comune “e per essi dai loro eredi”, in quanto l’art. 59 descriverebbe un preciso e puntuale procedimento in base al quale è possibile richiedere ed ottenere il subentro nella concessione della cappella che dunque non è automatico.
Il ricorrente contesta, inoltre, la tardività e l’impossibilità della contestazione del controinteressato, atteso che l’atto del 1981 non è stato impugnato da alcuno, dovendosi proprio a questo atto farsi risalire l’effetto traslativo del diritto di sepoltura, costituente diritto soggettivo per la signorina M. e interesse legittimo nei confronti dell’amministrazione.
Infine, il ricorrente ritiene che avendo l’amministrazione originariamente autorizzato la sepoltura, rispetto a questa il provvedimento si porrebbe quale esercizio del potere di autotutela e come tale deve soggiacere alla disciplina di cui art. 21 nonies della L. 241/90. Non sarebbe sufficiente, quindi, la mera enunciazione del vizio di illegittimità, ma sarebbe necessario verificare la sussistenza dell’interesse pubblico alla traslazione e la comparazione dell’interesse delle parti in causa.
3. Si è costituito in giudizio il controinteressato Pasquale B. invocando la reiezione del ricorso.
L’ing. Pasquale B., con memoria depositata in data 8 maggio 2017, eccepisce innanzitutto l’inesistenza dell’atto di destinazione poiché la co-intestazione nella titolarità di una concessione cimiteriale creerebbe una comunione indivisa tra i cointestatari, che non può ammettere un “potere di disposizione del diritto da parte di taluni soltanto di essi ed anche dello stesso fondatore, così come il potere di alcuno dei titolari di vietare, consentire o condizionare l’esercizio dello ius inferendi in sepulchrum spettante agli altri contitolari” (Corte Cass., sez. II civ. 27 settembre 2012 n. 16430) atteso che l’esistenza di una comunione indivisa implica il diritto di ciascun partecipante ad una quota ideale dell’intero, di talchè a ciascun soggetto spettano i medesimi diritti e poteri sulla res communis.
L’atto di destinazione del sig. B. Bernardino sarebbe, dunque, illegittimo essendosi configurato quale atto di disposizione tout court del bene comune, prescindendo dall’assenso (e finanche dalla conoscenza della loro esistenza) da parte degli altri contitolari della concessione cimiteriale.
Sostiene altresì il controinteressato che tale atto risulterebbe illegittimo sotto il profilo amministrativo per violazione del procedimento previsto dal Regolamento per l’ottenimento del nulla osta comunale, nonché delle omologhe disposizioni (93 e 102) di cui al d.P.R. 285/90.
3. In data 5 luglio 2017 con nota prot. N. 12338, il Comune di Rosarno ha disposto l’esecuzione del provvedimento di traslazione della salma ed ha fissato il termine di esecuzione delle operazioni di traslazione nella data del successivo 2 ottobre.
Avverso tale provvedimento e della nota prot. N. 15129 del 29 agosto 2017 con la quale è stata comunicata l’adozione del provvedimento esecutivo, il ricorrente propone ricorso per motivi aggiunti riproponendo le medesime censure già prospettate in sede di ricorso principale.
A seguito della proposizione del ricorso per motivi aggiunti, il signor Pasquale B. con memoria integrativa, ha eccepito l’inammissibilità del nuovo gravame per nullità/inesistenza della notifica e mancata integrazione del contraddittorio di tutte le parti processuali interessate.
In vista dell’udienza di merito, si è costituto in giudizio il Comune intimato, con memoria depositata in data 31 gennaio 2018, eccependo l’infondatezza/inammissibilità del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti ed invocandone la reiezione.
La domanda cautelare proposta in via incidentale è stata accolta con l’ordinanza n. 163 del 2017.
Alla pubblica udienza del 16 marzo 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
3.Il ricorso è fondato.
4.L’art. 56 del Regolamento di Polizia mortuaria del Comune di Rosarno in conformità a quanto previsto dall’art. 93 del D.P.R. n. 285 del 1990 disciplina l’uso delle sepolture private disponendo che: “1. Salvo quanto già previsto dall’art. 55, il diritto d’uso delle sepolture private è riservato alla persona del concessionario e a quelle della sua famiglia ovvero alle persone regolarmente iscritte all’Ente concessionario (corporazione, istituto, ecc.), fino al completamento della capienza del sepolcro, salvo diverse indicazioni previste nell’atto di concessione.
4. Per i collaterali e gli affini la sepoltura deve essere autorizzata di volta in volta dal titolare della concessione con una apposita dichiarazione, nella forma dell’istanza con sottoscrizione autenticata ai sensi delle vigenti leggi, da presentare all’ufficio che, qualora ricorrano gli estremi anzidetti, darà il nulla osta.
5. I casi di “convivenza” con i titolari della concessione verranno valutati di volta in volta in relazione alla documentazione presentata, con la stessa procedura di cui al 4° comma.
6. L’eventuale condizione di particolare benemerenza nei confronti dei concessionari va comprovata con apposita dichiarazione, nella forma dell’istanza con sottoscrizione autenticata ai sensi delle vigenti leggi, del fondatore del sepolcro depositata presso il Servizio di polizia mortuaria almeno due anni prima del decesso della persona per cui è richiesta la sepoltura che potrà avvenire comunque previo assenso dei titolari della concessione.

Inoltre l’art. 59 descrive un preciso e puntuale procedimento in base al quale è possibile richiedere ed ottenere il subentro nella concessione della cappella: “6. In caso di decesso del concessionario di una sepoltura privata, i discendenti legittimi e le altre persone che hanno titolo sulla concessione ai sensi dell’art. 56 sono tenuti a darne comunicazione all’ufficio comunale entro 12 mesi dalla data di decesso, richiedendo contestualmente la variazione per l’aggiornamento dell’intestazione della concessione in favore degli aventi diritto e designando uno di essi quale rappresentante della concessione nei confronti del Comune.
7. L’aggiornamento dell’intestazione della concessione è effettuato dall’ufficio esclusivamente nei confronti delle persone indicate nell’art. 56 (Ascendenti e discendenti in linea diretta), che assumono la qualità di concessionari. In difetto di designazione di un rappresentante della concessione, il Comune provvede d’ufficio individuandolo nel richiedente o, in caso di pluralità di essi, scegliendolo tra i concessionari secondo criteri di opportunità in relazione alle esigenze di eventuali comunicazioni inerenti la concessione, ferma restando la titolarità sulla concessione da parte di tutti gli aventi diritto. Per l’aggiornamento della intestazione è dovuto il corrispettivo fissato nel tariffario.
8. Trascorso il termine di 3 (tre) anni senza che gli interessati abbiano provveduto alla richiesta di aggiornamento dell’intestazione della concessione, il Comune provvede alla dichiarazione di decadenza.

4.1.La nota con cui il Comune di Rosarno ha disposto la traslazione della salma, si basa sulla seguente motivazione: “Ritenuta fondata l’opposizione formulata dal ricorrente Ing. Pasquale B., considerato che l’assenso alla sepoltura della Sig.ra M. avrebbe dovuto essere preventivamente manifestato da tutti i concessionari della cappella e per essi dai loro eredi”.
L’amministrazione nel provvedimento impugnato ritiene, quindi, che l’autorizzazione alla sepoltura della Signorina M. avrebbe dovuto essere espressa non solo dall’unico concessionario rimasto in vita, ma anche dagli eredi degli altri concessionari ormai deceduti.
L’assunto è erroneo in quanto implica la confusione tra la titolarità della concessione e la titolarità del diritto alla sepoltura.
Al contrario, dalle disposizioni regolamentari emerge che si tratta di due ipotesi distinte: mentre il titolare della concessione è anche e sempre titolare del diritto di sepoltura, gli eredi del concessionario sono di regola solo titolari del diritto di sepoltura, ma non anche concessionari.
L’erede, infatti, secondo quanto previsto dall’art. 59 citato, avrebbe dovuto richiedere la variazione e l’aggiornamento della concessione in suo favore entro 12 mesi dalla data di decesso del concessionario. L’aggiornamento richiesto è effettuato dall’ufficio e oggetto al pagamento di un corrispettivo.
In mancanza di tale atto formale dell’ufficio e di una richiesta in tal senso, l’erede non è titolare della concessione.
In conformità l’art. 93 del D.P.R. 285/90, la norma comunale al secondo comma recita testualmente: “Può altresì essere consentita, su richiesta di concessionari, la tumulazione di salme di persone che risultino essere state con loro conviventi, nonché di salme di persone che abbiano acquisito particolari benemerenze”.
La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che: “Per testuale locuzione utilizzata dall’art. 93 D.P.R. n. 285/1990, il diritto di far tumulare estranei nella tomba di famiglia appartiene al solo “concessionario”, di guisa che i suoi discendenti hanno un mero diritto alla sepoltura che è indisponibile verso gli estranei” (TAR Catania, Sez. III, n. 243/2009).
4.2 E’ dunque illegittimo il provvedimento nella parte in cui ritiene che l’autorizzazione al trasferimento del diritto di sepolcro primario a favore della signorina Concetta M. debba essere espressa anche dall’erede del concessionario, riconoscendogli così la titolarità di poteri autorizzatori che il regolamento ai sensi dell’art. 56 attribuisce espressamente al solo titolare della concessione.
4.3 Risultando pertanto fondate le censure dedotte con i primi due motivi di ricorso per violazione delle norme che disciplinano il procedimento.
4.4 Risulta infondato, invece, l’assunto di parte ricorrente in ordine alla presunta violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/90.
Il provvedimento impugnato, infatti, è stato, infatti, adottato non solo ai fini del ripristino della legalità eventualmente violata ma anche alla tutela delle aspettative del controinteressato su istanza del quale è stato attivato il procedimento di secondo grado.
Si può pertanto ritenere che la tutela del principio del legittimo affidamento si possa ricomprendere nella tutela del più generale interesse pubblico.
5.Le spese di giudizio seguono la soccombenza e di esse è fatta liquidazione nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria definitivamente pronunciando sul ricorso n. 12 del 2017, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i seguenti atti del Comune di Rosarno: la nota prot. n. 18936 del 14 ottobre 2016; la nota prot. n. 12338 del 5 luglio 2017; della nota prot. n. 15129 del 29 agosto 2017.
Condanna il Comune di Rosarno ed il signor Pasquale B. al pagamento nei confronti del ricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemila) per ciascuno, oltre accessori di legge ed alla refusione del contributo unificato, se versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
Caterina Criscenti, Presidente
Angela Fontana, Primo Referendario, Estensore
Donatella Testini, Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Angela Fontana Caterina Criscenti
IL SEGRETARIO

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Sereno Scolaro

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