Tar Abruzzo, Sez. I, 3 marzo 2014, n. 106

Testo completo:
Tar Abruzzo, Sez. I, 3 marzo 2014, n. 106
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 397 del 2013, proposto da:
Alma C.I.S. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Russo, Manuel De Monte, con domicilio eletto presso Manuel De Monte in Pescara, via delle Caserme, 85; Pangea Consorzio Stabile S.C.A.R.L., Angelo De Cesaris S.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Manuel De Monte, Marcello Russo, con domicilio eletto presso Manuel De Monte in Pescara, via delle Caserme, 85;
contro
Comune di Chieti, rappresentato e difeso dagli avv. Patrizia Tracanna, M. Morgione, con domicilio eletto presso Tar Pescara Segreteria in Pescara, via Lo Feudo 1;
nei confronti di
Socomer Grandi Lavori S.r.l., Edilizia Musicco, De Girolamo S.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Antonio Palma, Tommaso Marchese, Simona Scatola, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via Misticoni, 7; Electra Sannio S.r.l., Mi.Ru. Soc. Coop., rappresentate e difese dagli avv. Antonio Palma, Simona Scatola, Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via Misticoni, 7; Consorzio Stabile Aeders-Scarl, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso Tar Pescara Segreteria in Pescara, via Lo Feudo 1; Operae S.r.l., Palazzo Uffici Taranto-S.R.L.;
sul ricorso numero di registro generale 403 del 2013, proposto da:
Consorzio Stabile Aedars Sc.A R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso Tar Pescara Segreteria in Pescara, via Lo Feudo 1;
contro
Comune di Chieti, rappresentato e difeso dagli avv. Patrizia Tracanna, Marco Morgione, con domicilio eletto presso Tar Pescara Segreteria in Pescara, via Lo Feudo 1;
nei confronti di
Ati Socomer Grandi Lavori Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Palma, Tommaso Marchese, con domicilio eletto presso Tommaso Marchese in Pescara, via Misticoni, 7;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 397 del 2013:
della determinazione n. 1339 dell’8 agosto 2013 con la quale il Dirigente del Settore V del Comune di Chieti ha aggiudicato in favore della costituenda ATI SOCOMER Grandi Lavori s.r.l. (capogruppo) la concessione per l’esecuzione dei lavori di realizzazione e gestione del Nuovo Cimitero di Chieti; nonchè di tutti i verbali di gara relativi alle sedute pubbliche e riservate dal n.1 al n.9; della nota prot.n. 4369 del 09/08/2013 di trasmissione della suddetta determina di aggiudicazione finale; di ogni atto prodromico connesso e consequenziale ivi inclusa la verifica svolta circa il possesso dei requisiti in capo alla società aggiudicataria; nonchè per la condanna al risarcimento del danno..
quanto al ricorso n. 403 del 2013:
della determina n. 1339 dell’8 agosto 2013 con la quale il dirigente del V Settore Lavori Pubblici del Comune di Chieti ha aggiudicato l’appalto per l’esecuzione lavori di realizzazione e gestione del nuovo cimitero in favore dell’ATI controinteressata; del verbale di gara in data 06.03.2013 nel quale la Commissione Giudicatrice ha disposto l’attribuzione di punteggi a favore dell’Ati aggiudicatrice; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Chieti, di Socomer Grandi Lavori S.r.l., di Electra Sannio S.r.l., di Edilizia Musicco, di De Girolamo S.r.l., di Mi.Ru. Soc. Coop. e del Consorzio Stabile Aeders-Scarl;
Visti i ricorsi incidentali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2014 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi per le parti l’avv. Manuel De Monte, l’avv. Patrizia Tracanna, l’avv. Antonio Palma, l’avv Simona Scatola e l’avv. Riccardo Barberis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Considerato che i ricorsi meritano di essere riuniti, stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
Considerato che, come ben chiarito dall’adunanza plenaria n. 1 del 2012 del Consiglio di Stato, il procedimento di aggiudicazione della concessione al promotore finanziario si snoda mediante una fattispecie a formazione progressiva e, pertanto, l’aggiudicazione della concessione passa attraverso fattispecie intermedie che hanno idoneità a produrre effetti immediatamente lesivi nei confronti dei concorrenti;
che, in particolare, tra queste – in procedure come quella in esame regolate dall’articolo 153 del d.lgs. n. 163 del 2013 in cui è posto a base di gara uno studio di fattibilità – v’è l’atto di cui al comma 10 lettera b) dell’articolo 153 cit., vale a dire quello con il quale l’Amministrazione redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta, per poi porre in approvazione detto progetto, previe le eventuali modifiche progettuali che si rendessero necessarie, e quindi aggiudicare e stipulare in via definitiva la concessione al promotore o (nel caso in cui quest’ultimo non voglia apportare le modifiche necessarie al progetto) ai concorrenti che lo seguono progressivamente in graduatoria, previo, appunto, esito positivo, della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali; e ciò, in quanto, come rilevato dall’adunanza plenaria cit. (cfr. il punto 8 della sentenza), la scelta del promotore è atto lesivo, e quindi deve essere immediatamente impugnato, dal momento che determina in ogni caso e in via definitiva, da un lato, il vantaggio di porre il proprio progetto a base della seconda fase di aggiudicazione definitiva della concessione, dall’altro, quella di avere comunque diritto al rimborso delle spese di progettazione (nel caso di specie quelle di cui al comma 9 terzo periodo dell’articolo 153 cit. in virtù di quanto previsto dal comma 12 del medesimo articolo), anche se poi la concessione è aggiudicata ad altro contraente;
rilevato che nel paragrafo 10 del bando di gara in questione si desume che la redazione della graduatoria e la scelta del promotore (secondo la dizione di cui all’articolo 10 lett. b) del d.lgs. n. 163 del 2006) è stata rimessa direttamente alla commissione aggiudicatrice, atteso che è appunto previsto che la medesima provveda a “redigere la graduatoria e aggiudicare provvisoriamente la concessione” (cfr. pag. 35 del bando di gara, punto 3 del paragrafo 10); concludendo così una prima fase di scelta e facendo iniziare la successiva di adeguamento progettuale;
che tale interpretazione trova espressa conferma anche nel provvedimento di aggiudicazione definitiva impugnato (n.1339 del 8 agosto 2013), nel quale appunto si premette che con nota del 8 luglio 2013 prot. n. 37320 si è chiesto all’aggiudicatario provvisorio, ai sensi dei commi 3 e 10 dell’articolo 153 del d.lgs. n. 153 del 2006, di apportare le modifiche al progetto preliminare offerto, con conseguenti modifiche al piano economico finanziario, necessarie per la sua approvazione (peraltro, dalla produzione documentale depositata dall’Amministrazione resistente nel ricorso n. 403 del 2013, in data 15 gennaio 2014, risulta che tali modifiche progettuali sono state tempestivamente accettate il 10 luglio 2013 da tutte le imprese componenti l’Ati aggiudicataria);
che, pertanto, a tutto voler concedere, già con la nota del 8 luglio 2013 n.37320 (anch’essa depositata in entrambi i giudizi dall’Amministrazione resistente, in data 15 gennaio 2014), indicata nel provvedimento impugnato ma non impugnata a sua volta (pur trattandosi di atto richiamato espressamente nel provvedimento impugnato, e peraltro tenendo altresì presenti i principi già richiamati da questo Tribunale, con sentenza n. 479 del 2012, in materia di impugnazione degli atti di gara depositati in corso di giudizio), si è resa univocamente manifesta la scelta del promotore come già definitivamente (con conseguente arresto procedimentale sul punto) compiuta da parte dell’Amministrazione, che ha così dato inizio alla seconda fase di adeguamento ed approvazione del progetto preliminare (tra l’altro, risulta agli atti che le modifiche proposte al progetto preliminare dalla stazione appaltante sono state accettate dall’Ati scelta come promotore con note del successivo 9 luglio 2013);
che, quindi, al di là delle nomenclature utilizzate, lo schema ipotizzato dalle ricorrenti, che vedrebbe come unico provvedimento immediatamente lesivo solo l’aggiudicazione definitiva della concessione, per tutte le considerazioni espresse non corrisponde al modello legislativo né è stato seguito dall’Amministrazione, così come si evince dal bando di gara e dai documenti indicati;
rilevato, conclusivamente, che entrambi i ricorsi in epigrafe sono inammissibili, atteso che non è stato ritualmente impugnato, secondo quando precisato dalla sentenza n. 1 del 2012 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, il provvedimento di scelta del promotore cui è seguita la fase di adeguamento progettuale, antecedente all’aggiudicazione della concessione; e tale mancata impugnazione assume viepiù rilievo ove si consideri che le censure sostanziali riguardano proprio il progetto preliminare scelto dall’Amministrazione, e quindi la prima fase conclusasi con il provvedimento di scelta non impugnato;
che, pur ove tale scelta del promotore, presupposta nel provvedimento impugnato attraverso il richiamo alla nota n.37320 del 8 luglio 2013, dovesse ritenersi avvenuta con il verbale n.9 della commissione giudicatrice, del 6 marzo 2013, così come può evincersi anche dallo schema delineato dal paragrafo 10 del disciplinare di gara, anche in tal caso l’impugnazione del medesimo verbale, avvenuta con il ricorso introduttivo, è da ritenere comunque manifestamente tardiva;
che, difatti, quanto alla ricorrente Alma Cis srl, nel ricorso n. 397 del 2013, l’accesso a tale verbale è stato consentito dall’Amministrazione in data 15 marzo 2013 (come del resto affermato dalla controinteressata Socomer Grandi Lavori srl e non contestato dalla ricorrente medesima) come si evince dalla nota n.19251 del 5 aprile 2013 del Comune di Chieti – depositata agli atti – in cui si attesta che “copia dei verbali di gara è già stata fornita a seguito di precedente richiesta”;
che, quanto alla ricorrente Consorzio stabile scarl, nel ricorso n. 403 del 2013, dallo stesso verbale di gara n. 9 del 6 marzo 2013 della commissione giudicatrice risulta la presenza di soggetti delegati dal medesimo consorzio, uno dei quali peraltro, in espressa rappresentanza del medesimo Consorzio, ha reso a verbale alcune dichiarazioni su presunte irregolarità della procedura di gara e in particolare sull’offerta dell’aggiudicataria (cfr. Tar Reggio Calabria, sentenza n. 327 del 2011; Tar Napoli, sentenza n. 8840 del 2005);
Considerato che, quanto alle istanze di risarcimento danni, le medesime appaiono, a tacer d’altro, manifestamente inammissibili oltre che infondate, in quanto prive di qualsiasi elemento o indicazione probatoria, idonei a sostenere la domanda o a specificarne il contenuto;
Ritenuto che le spese possano essere integralmente compensate tra le parti in considerazione della pronuncia in rito.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando, previa riunione, sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li dichiara irricevibili e comunque inammissibili.
Dichiara le domande di risarcimento danni manifestamente inammissibili e comunque infondate.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Michele Eliantonio, Presidente
Dino Nazzaro, Consigliere
Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)