Massima
Testo
Norme correlate:
Art 824 Regio Decreto n. 262/1942
Art 7 Legge n. 241/1990
Art 19 Legge n. 109/1994
Art 22 Legge n. 142/1990
Art 35 Legge n. 448/2001
Riferimenti: TAR Liguria, II, 17/1/2002, n. 30
Testo completo:
TAR Valle d’Aosta, 15 ottobre 2003, n. 180
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta composto dai Signori:
Antonio Guida – Presidente
Roberta Vigotti – Consigliere, relatore
Antonio Sabbato – Primo referendario
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 30/2003, proposto da Trevisan Antonio, Cavozzi Enzo, Pellizzari Enzo, Bizzotto Ramira e Falco Vincenzo, rappresentati e difesi dall’avv. Adolfo Dujany, presso lo stesso elettivamente domiciliati in Aosta via Vevey 15
– ricorrente
contro
il Comune di Aosta, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Santilli, elettivamente domiciliato in Aosta, presso la segreteria del TAR
– resistente
e nei confronti
dell’Azienda pubblici servizi della città di Aosta, in persona del legale rappresentante
per l’annullamento
della deliberazione del consiglio comunale n. 7 del 5.2.2003, recante affidamento all’azienda intimata dei servizi cimiteriali per il periodo 2003-2013 con approvazione del relativo contratto di affidamento del servizio pubblico cimiteriale, e di ogni atto connesso.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Vista la memoria depositata dai ricorrenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all’udienza del 16 luglio 2003, relatore il consigliere Roberta Vigotti, l’avv. Dujany per i ricorrenti e l’avv. Santilli per l’amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO
I ricorrenti, dipendenti del comune di Aosta ed addetti ai servizi cimiteriali, oltre che rappresentanti sindacali, espongono che il comune di Aosta, mediante l’impugnata deliberazione consiliare n. 7 del 2003, ha deciso di affidare all’azienda pubblica esercizi della città di Aosta (APS) i servizi cimiteriali per il periodo 2003-2013, rimandando a successive deliberazioni di giunta sia la ricognizione dettagliata delle funzioni amministrative strettamente connesse allo svolgimento del servizio, sia l’individuazione del personale interessato al passaggio alla suddetta azienda.
Presupposti di tale deliberazione sono la circostanza che la APS già gestisce altri servizi comunali e può, in base allo statuto, assumerne altri, consentiti dalla legge alle aziende speciali degli enti locali e il fatto che lo statuto comunale dispone, all’art. 42 comma 1, che il consiglio individua la forma di gestione dei servizi mediante comparazione tra quelle previste dalla legge, finalizzata ad obiettivi di economicità, efficienza ed efficacia, obiettivi che l’affidamento dei servizi cimiteriali alla APS garantirebbe; è previsto che il personale comunale addetto al servizio transiterà all’azienda, mentre l’amministrazione comunale conserverà tutte le funzioni del sindaco quale ufficiale di governo.
Questi i motivi del ricorso:
1) Violazione artt. 12 punto 3, 15, 113 punto 3 legge reg. n. 54 del 1998 con riferimento all’art. 44 dello statuto comunale. Eccesso pi potere per contraddittorietà e carenza dei presupposti.
L’art. 113 punto 3 lett. c) legge cit. consente la gestione dei servizi pubblici da parte dei comuni a mezzo di azienda speciale, ove i servizi stessi abbiano rilevanza economica ed imprenditoriale; l’art. 44 dello statuto comunale definisce l’azienda speciale come ente strumentale del comune per la gestione dei servizi a prevalente connotazione economico-imprenditoriale.
La gestione dei servizi cimiteriali è priva della rilevanza specificata dalle norme, che costituiscono anche un limite, fissato dello statuto dell’APS, per l’attività della stessa.
Inoltre, gli artt. 12 punto 3, e 15 legge cit. riservano al comune l’esercizio di funzioni proprie e delegate dallo Stato, tra le quali quelle di anagrafe e catasto cimiteriale, funzioni che la deliberazione impugnata affida alla gestione dell’APS; in particolare, la tenuta dei registri cimiteriale, l’anagrafe ed il catasto cimiteriale, esercitate dal sindaco quale ufficiale di governo, sono affidate al gestore. Tale disposizione è perciò illegittima per violazione delle norme indicate, oltre che contraddittoria rispetto a quanto la stessa deliberazione premette, di voler cioè conservare al sindaco tutte le funzioni proprie della sua qualità di ufficiale di governo.
2) Violazione art. 113 punto 6 legge reg. n. 54 del 1998. Eccesso di potere sotto diversi profili.
La deliberazione impugnata non indica né le attività che dovrà svolgere l’APS, né i criteri di svolgimento, indicazioni che rimanda a successivi provvedimenti della giunta; inoltre, omette di specificare gli obiettivi da raggiungere e le modalità di verifica del conseguimento dei risultati. Il rinvio a future deliberazioni della giunta costituisce violazione degli artt. 14 e 15 legge reg. cit. e dell’art. 10 lett. e) dello statuto comunale, che riconoscono al consiglio la competenza di affidare la gestione di servizi pubblici.
3) Violazione artt. 42 e 45 dello statuto comunale. Eccesso di potere per illogicità e carenza di presupposti.
Non è stata compiuta alcuna valutazione comparativa tra le forme di gestione dei servizi pubblici, finalizzata a perseguire i migliori risultati in termini di economicità, efficienza ed efficacia. Non è stato rispettato lo statuto comunale, che assicura che l’azienda speciale adotterà il principio del contenimento energetico e della diminuzione degli sprechi, principio che non risulta sia stato tenuto presente.
4) Violazione art. 47, commi 2, 3 e 4, legge n. 428 del 1990 con riferimento all’art. 28 legge n. 300 del 1970.
L’amministrazione non ha avviato, prima di adottare la deliberazione impugnata, l’esame della questione con i rappresentanti sindacali, che ne avevano fatto richiesta.
5) Violazione art. 29 legge n. 448 del 2001, poiché l’amministrazione non ha analizzato la convenienza economica della gestione esterna, rinviandone la considerazione a provvedimenti successivi.
6) Violazione artt. 1 e 28 legge reg. n. 45 del 1995 e del contratto collettivo 98/2001 del comparto unico regionale della Valle d’Aosta e della legge reg. n. 3 del 1956. Violazione art. 2 lett. a) e b) dello statuto regionale.
La deliberazione impugnata applica l’art. 31 d.lgs. n. 165 del 2001, norma statale non applicabile alla regione autonoma in assenza di recepimento espresso. Alla fattispecie risulta invece applicabile la normative regionale, in forza della quale, in caso di soppressione di posto in organico, il personale è collocato in disponibilità.
I ricorrenti concludono per l’accoglimento del ricorso, contrastati dal comune di Aosta, costituitosi in causa.
Chiamato all’udienza odierna, il ricorso è passato in decisione.
DIRITTO
I ricorrenti, dipendenti del comune di Aosta ed addetti ai servizi cimiteriali, impugnano la deliberazione con la quale il consiglio comunale ha affidato la gestione dei servizi stessi all’azienda speciale pubblici servizi (APS) della città di Aosta.
I) Prima di esaminare il merito del ricorso, deve esserne indagata l’ammissibilità sotto il profilo dell’attualità dell’interesse: il provvedimento impugnato rimanda, infatti, a successive deliberazioni l’individuazione del personale che, per effetto del trasferimento delle funzioni, dovrà passare alle dipendenze dell’azienda.
Tale circostanza, ad avviso del Collegio, non determina tuttavia l’inammissibilità del gravame, dato che l’interesse che lo sostiene è diretto non tanto alla stabilità del posto di lavoro, quanto all’integrità delle funzioni e della struttura del servizio, nei confronti della quale i dipendenti, che del servizio costituiscono l’elemento personale, vantano una posizione differenziata e legittimante, che li abilita a reagire in giudizio avverso i provvedimenti che, come quello in esame, ne modificano l’identità e la collocazione.
D’altra parte, i ricorrenti affermano nella loro memoria difensiva di svolgere già la loro attività alle dipendenze dell’azienda così come previsto dal contratto di affidamento, senza che al riguardo l’Amministrazione abbia fornito idonea smentita.
Il ricorso è pertanto ammissibile.
II) Nel merito, come si è premesso, i ricorrenti deducono l’illegittimità dell’affidamento del servizio cimiteriale all’azienda speciale pubblici servizi, ente strumentale del comune derivante dalla trasformazione dell’azienda farmaceutica municipalizzata. Tale azienda è conformata dall’art. 22 comma 3 legge n. 142 del 1990, ora trasfuso nell’art. 113 TU n. 267 del 2000 e dall’art. 114 legge reg. n. 54 del 1998, ed è perciò finalizzata alla gestione di servizi a rilevanza economica ed imprenditoriale: la modifica introdotta all’art. 113 cit. dall’art. 35 legge n. 448 del 2001, indipendentemente da problemi di regime transitorio, non ha infatti applicazione nella regione autonoma Valle d’Aosta, dove una specifica normativa disciplina il sistema delle autonomie locali e le articolazioni degli enti territoriali. È quindi agli artt. 113 e 114 della legge reg. n. 54 del 1998 che occorre fare riferimento per valutare la capacità e l’ambito di operatività delle aziende speciali comunali.
Come si è detto, la possibilità di gestione dei servizi locali attraverso tali strutture è riservata all’ambito di quelli a rilevanza economica ed imprenditoriale; ma, prima ancora, sconta la definizione dell’attività da affidare nei termini del “pubblico servizio locale”.
L’indagine che qui occorre, pertanto, va condotta innanzitutto nel senso della riconducibilità o meno delle attività considerate nella deliberazione impugnata nell’ambito del servizio pubblico; e, in secondo luogo, una volta data al quesito risposta positiva, della qualificabilità o meno del servizio come avente rilevanza economica ed imprenditoriale: solo in caso ancora una volta affermativo l’affidamento all’azienda potrà dirsi, sotto questo profilo, legittimo.
La deliberazione impugnata contempla come proprie dei servizi cimiteriali (da affidare all’azienda speciale) le seguenti attività:
custodia; pulizia; opere di giardinaggio, di manutenzione ordinaria e straordinaria; tenuta dei registri cimiteriali, anagrafe e catasto cimiteriale; inumazioni, tumulazioni, esumazioni ed estumulazioni; traslazioni; assistenza autoptica; illuminazione votiva; tempio crematorio; quant’altro disposto dai regolamenti di polizia mortuaria salvo le funzioni del sindaco quale ufficiale di governo.
Di queste attività, le prime (custodia, pulizia, giardinaggio, manutenzione) sfuggono alla definizione in termini di servizio pubblico, definizione che, pur nell’assenza di una dirimente disposizione a livello normativo, dottrina e giurisprudenza collegano all’erogazione in favore di una utenza collettiva, e alla applicazione di tariffe da parte degli esercenti (a partire da Cons. Stato, adunanza generale, 16.5.1996, n. 90/96, che indica la chiara differenza tra appalto di servizi e prestazione di servizio pubblico, i primi consistendo in prestazioni effettuate a vantaggio dell’ente pubblico aggiudicatore, remunerate con corrispettivo a carico dell’ente stesso, i secondi, come detto, in prestazioni alla collettività).
Non è dubbio che, in base a tale criterio discretivo, le attività considerate costituiscano (non servizio pubblico, ma, ove il comune intenda affidarli all’esterno) servizi da rendere alla pubblica amministrazione, da remunerare con corrispettivo e regolate secondo le norme degli appalti di servizi (d.lgs. n. 157 del 1995 e succ. mod. ). Custodia, giardinaggio, pulizia, manutenzione, infatti, costituiscono attività che l’affidatario dovrà effettuare a favore del comune, relativamente ad un bene, il cimitero, appartenente, ai sensi dell’art. 824 cod. civ., al demanio comunale.
Sfuggendo all’ambito stesso del servizio pubblico, le attività considerate non possono, quindi, essere affidate ad aziende speciali, che esclusivamente in tale ambito possono operare.
III) Del pari non è definibile come servizio pubblico la tenuta dei registri cimiteriale, anagrafe e catasto, in quanto attinente alla funzione anagrafe e stato civile, o, ove si acceda al significato ristretto sostenuto dalla amministrazione resistente (che, escludendo le funzioni svolte dal sindaco quale ufficiale di governo, ne riferisce l’ambito alla gestione del singolo cimitero) comunque attinente alla funzione certificativa il cui contenuto, com’è pacifico, non può formare oggetto di un servizio (per essere, appunto, una funzione).
IV) Per quanto riguarda le rimanenti attività considerate dalla deliberazione impugnata (tumulazioni, gestione del tempio crematorio, ecc.), esse costituiscono piuttosto una pubblica funzione a carattere sociale che risponde ad una ineludibile esigenza anche spirituale della collettività. La circostanza che esse si concretino in operazioni materiali mette in risalto aspetti anche propri di un servizio pubblico locale, in quanto rientranti tra i compiti regolati dal T.U. n. 1265 del 1934 e dal D.P.R. n. 295 del 1990 come appartenenti al comune, ma non ne resta modificata la loro intrinseca natura.
In ogni caso, tali servizi sono privi di quell’essenziale carattere economico e imprenditoriale che, come si è rilevato, deve essere necessariamente presente al fine dell’affidamento ad un’azienda speciale.
I servizi cimiteriali, pur non normativamente definiti, sono, tautologicamente, quelli che si svolgono nell’ambito del cimitero: e tale collocazione non è una circostanza estrinseca, ma connota indelebilmente la caratteristica dell’attività resa, differenziandola dai servizi mortuari (ad esempio, i trasporti funebri), corollario a domanda individuale della stretta attività di gestione del cimitero e definibili, essi sì, in termini di economicità ed imprenditorialità (cfr. TAR Liguria, sez. II, 17.1.2002, n. 30).
IV) Le attività considerate dalla deliberazione impugnata e raggruppate nella categoria dei “servizi cimiteriali” non sono, dunque, tra quelle che possano formare oggetto di affidamento all’azienda speciale: o in quanto non sono servizi pubblici o in quanto non presentano i caratteri dell’economicità ed imprenditorialità, prescritti a tal fine dalla legge regionale citata, tuttora vigente. La deliberazione impugnata è quindi illegittima, sotto i profili dedotti nell’ambito del primo motivo del ricorso, che deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese e le competenze del giudizio possono, peraltro, essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa interamente tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta, nella camera di consiglio del 16 luglio 2003.
Antonio Guida – Presidente F.to
Roberta Vigotti – Consigliere estensore F.to