TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 14 gennaio 2009, n. 67 [1]

Norme correlate:
Art 115 Regio Decreto n. 773/1931

Testo completo:
TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 14 gennaio 2009, n. 67
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione 2^
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 2804 del 2008 proposto da
BUSATTA Giorgio e COLOMBO Annamaria
rappresentati e difesi dagli avv.ti Cristiano e Andrea Romano, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Fontana 25
contro
COMUNE di GALLARATE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Federica Centenaro, con domicilio eletto presso l’avv. Lara Zucchini in Milano, via Gulli 32
nei confronti di
– CAUSARANO Luigi, in proprio e quale legale rappresentante della SAN CRISTOFORO s.r.l., con sede in Gallarate, non costituito in giudizio;
– MINISTERO dell’INTERNO, non costituito in giudizio
per l’ottemperanza
alla sentenza 2 maggio 2008 n. 1274 resa dal TAR Lombardia, Sezione 2^.
Visto il ricorso, notificato il 25/27 novembre e depositato il 18 dicembre 2008;
Vista la memoria di costituzione e difesa del Comune;
Visti atti e documenti di causa;
Uditi, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009, relatore il dott. Carmine Spadavecchia, l’avv. Cristiano Romano e (per delega dell’avv. Centenaro) l’avv. Christian Crociani;
Premesso che:
– i ricorrenti sono proprietari di un edificio sito in frazione Crenna, via Donatello 1, nel centro storico di Gallarate;
– in locali che affacciano sul cortile comune, adibiti a ufficio, negozio di esposizione e deposito di cofani mortuari, la s.r.l. San Cristoforo, appaltatrice del servizio comunale di trasporto delle salme, esercita attività funebre, che comprende la vendita di articoli funerari e l’attività di intermediazione (agenzia d’affari) per il disbrigo di pratiche amministrative; – lamentando il continuo disturbo dovuto al passaggio di clienti nel cortile comune in ogni ora del giorno e della notte, comprese le festività, per inosservanza, nella conduzione dell’esercizio di vendita, degli orari d’obbligo, i ricorrenti adivano questo Tribunale, che con sentenza 2 maggio 2008 n. 1274, emessa inter partes, statuiva che: ciascuna delle attività svolte dalla San Cristoforo (vendita di articoli funebri; agenzia d’affari; servizio pubblico di trasporto salme) doveva ritenersi soggetta alle regole sue proprie, senza possibilità di estendere alle attività commerciali il regime di orario previsto per le attività non commerciali (agenzia d’affari, esecuzione del contratto di appalto); l’esercizio di vendita di articoli funerari non poteva ritenersi attratto nel regime d’orario dell’agenzia d’affari, essendo l’attività commerciale destinata a soddisfare la domanda di beni attinenti allo specifico settore, ed attenendo quella di pompe funebri allo svolgimento delle pratiche relative al decesso e al trasporto delle salme; la fornitura di feretri poteva ritenersi sottratta al regime orario previsto per l’attività commerciale solo per la parte effettuata in esecuzione del servizio pubblico appaltato dal Comune, nei limiti in cui ciò fosse imposto da necessità urgenti di approvvigionamento;
– i ricorrenti hanno chiesto al Comune di dare esecuzione alla sentenza, appellata ma non sospesa;
– con nota dirigenziale 29 settembre 2008 (prot. 35846) il Comune ha risposto: che l’autorizzazione commerciale per lo svolgimento dell’attività funebre rilasciata ai sensi dell’art. 8 della legge regionale n. 22/2003 obbliga l’esercente a rispettare un orario minimo di apertura (ex art. 38 secondo comma regolamento regionale n. 6/2004), e dunque lo abilita a tenere aperto l’esercizio tutti i giorni, anche quelli festivi, per ogni attività funebre, compresa la vendita delle casse mortuarie; che la sentenza del Tribunale si basa sulla normativa vigente alla data di adozione del provvedimento all’epoca impugnato, normativa che distingueva l’attività commerciale (svolta in forza di autorizzazione ad hoc) da quella di agenzia (svolta in forza di autorizzazione ex art. 115 T.U.L.P.S.), sottoponendole a discipline diverse, laddove la sopravvenuta normativa regionale – legislativa e regolamentare – disciplina l’attività funebre in modo unitario, prevedendo il rilascio di una autorizzazione unica che abilita a svolgere in forma congiunta le attività di vendita di articoli funerari, di intermediazione e di trasporto funebre; che l’art. 38 del regolamento regionale demanda al comune di fissare gli orari minimi di apertura delle sedi commerciali per l’attività funebre; che a ciò il Comune ha provveduto con ordinanza sindacale n. 705/2006; che non possono essere censurati l’apertura dell’esercizio e la presenza di personale in orari eccedenti quelli esposti;
– con il ricorso in epigrafe i ricorrenti, premesso di avere impugnato l’atto del 29 settembre 2008 anche con ricorso ordinario, lamentano l’elusione della sentenza, e, deducendo la violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 114 del 1998 e dei principi in materia di orario degli esercizi commerciali, nonché eccesso di potere per erroneità e illogicità, chiedono che il Tribunale ordini al Comune di disporre nei confronti della Società controinteressata il rispetto degli orari di chiusura giornaliera, domenicale e festiva, nonché l’orario complessivo, in applicazione dell’art. 11 del d. lgs. n. 114/1998;
– a sostegno del ricorso assumono, in sintesi, che l’art. 38 del regolamento regionale non autorizzerebbe l’esercente a svolgere la propria attività senza alcun limite di orario (salvo il rispetto degli orari minimi di apertura), ma andrebbe letto in sintonia con la norma primaria (art. 11 d.lgs n. 114/1998), che lo abilita a scegliere l’orario di apertura dell’esercizio nel limite di tredici ore giornaliere tra le ore sette e le ore ventidue, nel rispetto della chiusura domenicale e festiva;
– il Comune, costituito in giudizio, ha controdedotto;
Ciò premesso e considerato che:
– la sentenza n. 1274/08, di cui si chiede l’ottemperanza, ha ad oggetto atti (provvedimento 10 giugno 2003 del Comune di Gallarate e parere 13 marzo 2003 della Questura di Varese) emessi nel regime normativo antecedente la legge regionale 18 novembre 2003 n. 22 (recante norme in materia di attività e servizi necroscopici, funebri e cimiteriali) ed il regolamento regionale 9 novembre 2004 n. 6 (in materia di attività funebri e cimiteriali), e non affronta problematiche applicative connesse all’interpretazione della normativa sopravvenuta;
– nelle more del pregresso giudizio la s.r.l. Cristoforo ha ottenuto l’autorizzazione 6 giugno 2006 n. 2 per l’esercizio dell’attività funebre nei locali di via Donatello 1;
– le censure dedotte avverso detta autorizzazione sono state dichiarate inammissibili (sentenza n. 1274/08) e respinte nel merito (sentenza 2 maggio 2008 n. 1275);
– l’atto 29 settembre 2008, che i ricorrenti assumono elusivo della sentenza, fa specifico riferimento all’art. 38 del regolamento regionale e all’ordinanza sindacale applicativa del 14 dicembre 2006 n. 705, che ha stabilito gli orari minimi di apertura delle sedi commerciali per attività funebre;
– la sentenza nulla ha statuito in ordine all’interpretazione della norma regolamentare ed alla legittimità dell’ordinanza sindacale (non impugnata);
– le questioni dedotte col ricorso in esame esulano pertanto dall’ambito del giudizio definito con la sentenza n. 1274/08, la quale ha esaurito i propri effetti con l’annullamento di atti che, emessi nell’ambito del previgente regime, risultano superati da provvedimenti (autorizzazione per l’esercizio di attività funebre; ordinanza sindacale in tema di orari di apertura) emanati sulla scorta di una disciplina diversa;
Ritenuto pertanto di respingere il ricorso, con la compensazione delle spese di lite, restando peraltro salvo l’esito del giudizio instaurato con ordinario ricorso impugnatorio avverso l’atto dirigenziale 29 settembre 2008;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia respinge il ricorso.
Spese compensate.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 9 gennaio 2009, con l’intervento dei magistrati:
Mario Arosio, presidente
Carmine Spadavecchia consigliere, estensore
Carmine Russo referendario