Tag: Sentenze, trasporto funebre
Norme correlate:
Massima
Testo
Norme correlate:
Art 1 Regio Decreto n. 2578/1925
Art 64 Legge n. 142/1990
Art 123 Decreto Legislativo n. 267/2000
Riferimenti: Foro amm. TAR 2002, 2163 (s.m.)
Massima:
TAR Puglia, Sez. I, 5 giugno 2002, n. 2682
Il trasporto funebre costituisce servizio pubblico e ciò in forza dell’espressa qualificazione normativa di cui all’art. 1 comma 1 n. 8, r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578 che ne consentiva la privativa ai comuni e che è stato conservato in vigore dall’art. 123 comma 3, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267 (t.u. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) ” fino all’adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico ” nonché ” per l’esercizio del diritto di riscatto relativo ai rapporti in corso di esecuzione ” così superandosi le incertezze interpretative create dalla clausola abrogativa per incompatibilità di cui all’art. 64 comma 2, l. 8 giugno 1990 n. 142 (recante Ordinamento delle autonomie locali).
Testo completo:
TAR Puglia, Sez. I, 5 giugno 2002, n. 2682
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione I
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi riuniti n. 605/1992, 1759/1992, 3532/1992 e 2409/1993 proposti dalla società F.LLI L. S.r.l., con sede in Corato, in persona del suo amministratore pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enzo Monterisi e presso lo studio di questi elettivamente domiciliata in Bari alla piazza Aldo Moro n. 33, per mandati a margine di ciascun ricorso;
CONTRO
il COMUNE di ANDRIA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso:
– dagli avv.ti Giuseppe Di Bari e Franco Gagliardi La Gala, nei ricorsi n. 605/1992 e 3532/1992, e presso lo studio del secondo elettivamente domiciliato in Bari alla via Melo da Bari n. 120, per mandato in calce alla copia notificata del ricorso n. 605/1992 e in calce al controricorso nel ricorso n. 3532/1992;
– dall’avv. Giuseppe Di Bari, nel ricorso n. 1759/1992 e con questi elettivamente domiciliato in Bari alla via Putignani n. 128 (studio avv. Alberto Bagnoli), per mandato in calce alla copia notificata del ricorso;
– dallavv. Franco Gagliardi La Gala, nel ricorso n. 2409/1993 e presso lo studio di questi elettivamente domiciliato in Bari alla via Melo da Bari n. 120, per mandato in calce alla copia notificata del ricorso;
e nei confronti di
della ditta I. di C. A., corrente in Andria, in persona del suo titolare pro-tempore, intimata nei soli ricorsi n. 1759/1992, n. 3532/1992 e n. 2409/1993, rappresentata e difesa:
– dallavv. Michele Basso, nel ricorso n. 1759/1992, e presso lo studio di questi elettivamente domiciliata in Bari al corso Giuseppe Mazzini n. 83, per mandato a margine alla memoria di costituzione;
– dallavv. Giacomo Valla, nei ricorsi n. 3532/1992 e n. 2409/1993, e presso lo studio di questi elettivamente domiciliata in Bari al corso Vittorio Emanuele II n. 143, per mandato in calce alla memoria di costituzione;
quanto al ricorso n. 605/1992:
per lannullamento
della deliberazione della Giunta municipale di Andria n. 38 del 14 gennaio 1992, recante indizione di licitazione privata per laffidamento in concessione del servizio pubblico di trasporto funebre nel territorio comunale per la durata di anni sei, con contestuale proroga dellaffidamento del servizio alla società
ricorrente per il periodo 1° gennaio 1992-30 aprile 1992 e per l’accertamento
del diritto della società ricorrente alla proroga del contratto già intercorso col Comune di Andria ed il suo rinnovo sino a tutto il 30 aprile 1996
quanto al ricorso n. 1759/1992:
per lannullamento
– della deliberazione della Giunta municipale di Andria n. 258 del 28 febbraio 1992, pubblicata il 23 marzo 1992, di approvazione dellelenco delle ditte da invitare alla gara;
– degli atti della gara espletata il 20 marzo 1992;
quanto al ricorso n. 3532/1992:
per lannullamento
– della deliberazione della Giunta municipale di Andria n. 865 del 29 maggio 1992, pubblicata il 10 agosto 1992, recante riapprovazione del capitolato, della lettera di invito, dellavviso di gara e dello schema di contratto e nomina del seggio di gara;
– della deliberazione della Giunta municipale di Andria n. 1018 del 26 giugno 1992, pubblicata il 21 ottobre 1992, che a modifica della deliberazione n. 865/1992, individua il sistema di aggiudicazione in quello di cui allart. 1 lett. d) della legge n. 14/1973, anziché in quello di cui allart. 1 lett. a) della legge n. 14/1973, con conseguente modifica del capitolato, dellavviso di gara, della lettera invito e dello schema di contratto;
– della lettera di invito alla gara del 26 ottobre 1992, in particolare quanto alla previsione di aggiudicazione in presenza anche di unica offerta valida
quanto al ricorso n. 2409/1993:
per lannullamento
– della deliberazione della Giunta municipale di Andria n. 144 del 4 febbraio 1993, pubblicata il 20 maggio 1993, recante approvazione degli atti di gara e aggiudicazione della concessione del servizio alla ditta I. di C. A.;
– degli atti della gara
Visti i ricorsi in epigrafe con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Andria e della ditta I. di C. A., controinteressata intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 15 maggio 2002, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi lavv. Enzo Monterisi per la società ricorrente, gli avv.ti Giuseppe Di Bari e Monica Nardulli, questultima in sostituzione dellavv. Franco Gagliardi La Gara, per il Comune di Andria e lavv. Giacomo Valla per la ditta I. di C. A.,
controinteressata intimata;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Andria gestisce in regime di privativa ed in economia, ai sensi dellart. 1 comma primo n. 8 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, con affidamento a terzi, il servizio pubblico di trasporto funebre.
Per quanto qui interessa:
– a seguito di licitazione privata (alla quale risultò unica partecipante, per lesclusione di altra concorrente, la società ricorrente), con contratto in forma pubblica amministrativa del 19 aprile 1984, registrato in Barletta al n. vol. 3886-129 il 3 maggio 1984, fu affidato alla società F.lli L. S.r.l., con sede in Corato, il servizio pubblico di trasporto funebre per la durata di anni sei, con decorrenza dal 1° maggio 1984 e scadenza al 30 aprile 1990;
– lart. 2 del capitolato speciale, richiamato dallart. 2 del contratto, prevedeva la facoltà del comune di “…prorogare il contratto…” per eguale durata, a richiesta del concessionario da formularsi almeno quattro mesi prima della scadenza;
– con racc.ta a.r. indirizzata al Sindaco di Andria e ricevuta il 6 dicembre 1989 la società F.lli Lotto S.r.l. chiedeva che il Comune addivenisse alla proroga del contratto;
– con racc.ta a.r. del 13 dicembre 1989 (non impugnata) lAssessore comunale al contenzioso e contratti dichiarava che lAmministrazione comunale non intendeva avvalersi della facoltà di prorogare o rinnovare il contratto;
– seguirono una serie di proroghe temporanee disposte con varie deliberazioni giuntali (deliberazioni n. 1056 del 27 giugno 1990, n. 1975 e 1976 del 16 maggio 1990, n. 2040 del 5 dicembre 1990 e n. 2361 del 20 novembre 1991, nessuna delle quali impugnate);
– con deliberazione di Giunta municipale n. 38 del 14 gennaio 1992 fu, quindi, disposta lindizione di licitazione privata (con ulteriore contestuale proroga del contratto scaduto dal 1° gennaio 1992 al 30 aprile 1992); la detta deliberazione è stata impugnata, con cumulativa domanda di accertamento del diritto alla proroga e/o al rinnovo del contratto scaduto, con il ricorso n. 605/1992, notificato il 25 febbraio 1992 e depositato in Segreteria il 28 febbraio 1992;
– con deliberazione di Giunta municipale n. 298 del 28 febbraio 1992 è stato approvato lelenco delle ditte da invitare alla gara, poi espletata e aggiudicata provvisoriamente alla ditta I. di C. A.; i predetti atti sono stati impugnati con il ricorso n. 1759/1992, notificato il 25 maggio 1992 e depositato in Segreteria il 19 giugno 1992;
– con successiva deliberazione di Giunta municipale n. 862 del 29 maggio 1992 (non impugnata) è stata però annullata laggiudicazione provvisoria e disposta lindizione di nuova licitazione privata;
– con deliberazione n. 865 del 29 maggio 1992 sono stati, quindi, riapprovati il capitolato speciale, lavviso di gara, lo schema della lettera dinvito e nominato il seggio di gara; con successiva deliberazione n. 1018 del 26 giugno 1992 è stato modificato il metodo di aggiudicazione prescelto (da quello di cui allart. 1 lett. a) della legge n. 14/1973 a quello di cui allart. 1 lett. d) e allart. 4 della medesima legge); le dette deliberazioni sono state impugnate con il ricorso n. 3532/1992, notificato il 14-16 novembre 1992 e depositato in Segreteria l11 dicembre 1992;
– infine, con deliberazione di Giunta municipale n. 144 del 4 febbraio 1993 la licitazione privata è stata aggiudicata alla ditta I. di C. A., con contestuale approvazione degli atti di gara; luna e gli altri sono stati impugnati con il ricorso n. 2409/1993, notificato il 2 luglio 1993 e depositato in Segreteria il 3 luglio 1993.
A sostegno delle impugnative, la società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
A) ricorso n. 605/1992:
1) Violazione e mancata applicazione della legge n. 241/1990. Illegittimità manifesta, in relazione allomessa comunicazione davvio del procedimento di indizione della licitazione privata.
2) Violazione di legge. Eccesso di potere. Inesistenza e contraddittorietà della motivazione, perché è immotivata lindizione della licitazione e del pari privo di motivazione è il rifiuto della proroga del precedente contratto, peraltro contraddittorio rispetto alla ulteriore proroga accordata.
3) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, in relazione allinvocata proroga tacita del contratto e allaffidamento riposto dallinteressata in ordine alla medesima.
4) Violazione della legge n. 142/1990 art. 32 lett. f). Eccesso di potere (motivo aggiunto notificato il 4 marzo 1992 e depositato in Segreteria il 6 marzo 1992) in funzione dellinvocata competenza del Consiglio comunale in ordine allaffidamento in concessione del servizio pubblico di trasporto funebre.
5) Violazione di legge. Eccesso di potere. Inesistenza di motivazione (motivo aggiunto notificato il 4 marzo 1992 e depositato in Segreteria il 6 marzo 1992) poiché non è stato motivato laffidamento a terzi del servizio.
6) Violazione di legge. Travisamento (motivo aggiunto notificato l11 aprile 1992 e depositato in Segreteria il 22 giugno 1992) perché il capitolato speciale approvato contiene una duplicazione di previsioni (artt. 16 e 18) e non riproduce la clausola di cui allart. 18 del precedente capitolato.
Costituitosi in giudizio, il Comune di Andria, con latto di costituzione e con memoria difensiva depositata il 4 maggio 2002, ha dedotto a sua volta:
a) il difetto di giurisdizione del G.A. in favore dellA.G.O. in ordine alla domanda di accertamento relativa allinvocata proroga del contratto scaduto;
b) linammissibilità del ricorso in funzione di un diniego espresso di proroga non impugnato;
c) linfondatezza del ricorso: non vi era alcun atto a destinatario determinato da comunicare, tale non potendo qualificarsi la deliberazione di indizione della licitazione privata, né sussisteva lobbligo di fornire specifica motivazione sulla indizione di nuova gara, sorretta da evidenti ragioni di interesse pubblico, stante lintervenuta scadenza del precedente contratto e linsostenibilità di un regime di proroghe temporanee, essendo inconfigurabile linvocata proroga tacita ed inammissibili i motivi aggiunti perché con esso si deducono censure già originariamente formulabili.
Con memoria difensiva depositata il 4 maggio 2002, identica per tutti i ricorsi, la società ricorrente ha insistito per laccoglimento del ricorso.
Con ordinanza di questo Tribunale n. 237 del 10 marzo 1992, confermata con ordinanza della Sez. V del Consiglio di Stato n. 584 del 15 maggio 1992, è stata respinta listanza incidentale di sospensione dellefficacia esecutiva della deliberazione giuntale impugnata col ricorso n. 605/1992, sul rilievo della carenza dei presupposti.
B) ricorso n. 1795/1992:
1) Violazione di legge. Eccesso di potere, perché la gara (poi annullata con la deliberazione n. 862 del 29 maggio 1992, non impugnata: n.d.e.) è stata espletata il 20 marzo 1992 e quindi prima della pubblicazione della deliberazione n. 298 del 28 febbraio 1992 (di approvazione dellelenco delle ditte da invitare) avvenuta il 23 marzo 1992.
2) Violazione di legge. Eccesso di potere per travisamento, erroneità dei presupposti, contraddittorietà della motivazione, perché sono state invitate alla gara due ditte (la I. di C. A. e la ditta Troia Vito), le cui domande di invito non erano corredate da certificato di iscrizione alla camera di commercio (I.) o cui era allegata fotocopia di certificato scaduto di validità (Troia), e quindi ditte prive di capacità tecnica.
Con latto di costituzione in giudizio il Comune di Andria ha dedotto a sua volta limprocedibilità del ricorso in relazione allintervenuto annullamento in via di autotutela degli atti di gara e alla rinnovazione della gara disposta con la stessa deliberazione n. 862 del 29 maggio 1992, non impugnata.
Con memoria difensiva depositata il 4 maggio 2002, identica per tutti i ricorsi, la società ricorrente ha insistito per laccoglimento del ricorso.
Con ordinanza di questo Tribunale n. 612 del 31 luglio 1992 è stata respinta, per difetto dei presupposti, listanza incidentale di sospensione dellefficacia esecutiva della deliberazione impugnata col ricorso n. 1759/1992.
C) ricorso n. 3532/1992:
1) Violazione della legge n. 142/1990 art. 32 lett. f). Eccesso di potere, in funzione dellinvocata competenza del Consiglio comunale in ordine allaffidamento in concessione del servizio pubblico di trasporto funebre, né sussistendo precedente atto consiliare.
2) Violazione di legge. Eccesso di potere. Inesistenza di motivazione, poiché non è stato motivato laffidamento a terzi del servizio.
3) Violazione della legge n. 426/1971 e del d.P.R. n. 803/1975. Eccesso di potere. Contraddittorietà, perché lart. 3 del capitolato speciale come riapprovato non prevede, a differenza del precedente capitolato, quali requisiti di partecipazione alla gara la capacità e serietà delle ditte ed il possesso della licenza di pubblica sicurezza per le onoranze funebri.
4) Violazione di legge. Travisamento. Eccesso di potere. Contraddittorietà, perché sono state invitate alla gara solo quattro ditte mentre il capitolato speciale prevedeva che essa dovesse esperirsi almeno tra cinque ditte.
5) Eccesso di potere. Contraddittorietà. Illegittimità manifesta, perché nella lettera dinvito si prevede aggiudicazione anche in presenza di unica offerta valida mentre lart. 3 del capitolato richiede almeno due offerte valide.
Costituitosi in giudizio, il Comune di Andria, col controricorso e con memoria difensiva depositata il 4 maggio 2002, ha dedotto a sua volta linfondatezza del ricorso in base ai rilievi di seguito sintetizzati:
a) laffidamento in concessione del servizio pubblico di trasporto funebre è previsto dal regolamento approvato con deliberazione di Consiglio comunale n. 462 del 22 dicembre 1982, onde non sussiste la dedotta incompetenza;
b) rientra nellambito della discrezionalità dellamministrazione lindividuazione dei requisiti di capacità tecnica da richiedere;
c) non è prevista alcuna licenza di pubblica sicurezza per il servizio di trasporto funebre ed è inconferente il richiamo alle autorizzazioni commerciali e alla licenza per le onoranze funebri;
d) il capitolato speciale imponeva di invitare non meno di cinque ditte, a condizione che almeno cinque avessero richiesto di essere invitate; nella specie la richiesta di invito è stata proposta da cinque ditte, ma una delle domande era tardiva;
e) la lettera di invito, quale lex specialis della gara, può dettare prescrizioni integrative del capitolato speciale: poiché le ditte invitate erano soltanto quattro (quante avevano presentato regolare domanda di invito) è del tutto logica e razionale la previsione dellaggiudicazione anche in presenza di unica offerta valida.
A sua volta la controinteressata intimata, con latto di costituzione in giudizio ha dedotto:
a) lirricevibilità del ricorso per tardività, poiché gli atti gravati sono stati pubblicati dal 10 al 25 agosto 1992, onde, computando la sospensione feriale dei termini, limpugnativa doveva essere notificata al più tardi il 14 novembre 1992, e non, come avvenuto, il 16 novembre 1992;
b) linfondatezza del ricorso in base a rilievi consimili a quelli svolti dallAmministrazione comunale.
Con memoria difensiva depositata il 4 maggio 2002, identica per tutti i ricorsi, la società ricorrente ha insistito per laccoglimento del ricorso.
Con ordinanza di questo Tribunale n. 63 del 26 gennaio 1993 è stata respinta, per difetto dei presupposti, listanza incidentale di sospensione dellefficacia esecutiva delle deliberazioni impugnate col ricorso n. 3532/1992.
D) ricorso n. 2409/1993:
1) Violazione della legge n. 142/1990 art. 32 lett. f). Eccesso di potere, trattasi di censure identiche a quelle svolte nel motivo sub 1) del ricorso n. 3532/1992.
2) Violazione di legge. Eccesso di potere. Inesistenza di motivazione, trattasi di censure identiche a quelle svolte nel motivo sub 2) del ricorso n. 3532/1992.
3) Violazione della legge n. 426/1971 e del d.P.R. n. 803/1975. Eccesso di potere. Contraddittorietà, trattasi di censure identiche a quelle svolte nel motivo sub 3) del ricorso n. 3532/1992.
4) Violazione di legge. Travisamento. Eccesso di potere. Contraddittorietà, trattasi di censure identiche a quelle svolte nel motivo sub 4) del ricorso n. 3532/1992.
5) Eccesso di potere. Contraddittorietà, perché è stata invitata alla gara la ditta S. di C. V., fratello di C. A., titolare della ditta I., che ha concorso a formare la media e che non disponeva né di licenza di pubblica sicurezza per le onoranze funebri né di autorizzazione per lesercizio del commercio.
6) Violazione di legge. Eccesso di potere. Erroneità dei presupposti, perché i plichi e le buste della S. e della ditta E. F. non recavano impronte o sigilli sulla ceralacca e quindi andavano escluse.
Il Comune di Andria, col controricorso e con memoria difensiva depositata il 4 maggio 2002, ha dedotto linfondatezza del ricorso in base a rilievi consimili a quelli svolti nel ricorso n. 3532/1992.
La controinteressata intimata, a sua volta, con latto di costituzione, ribaditi i rilievi già svolti nel ricorso n. 3532/1992, ha altresì dedotto:
a) linammissibilità del ricorso perché la società ricorrente, in sede di gara, dichiarò di rinunciare a parteciparvi;
b) linammissibilità delle censure svolte nel quinto motivo, che andavano indirizzate avverso la deliberazione n. 1428/1992 di approvazione dellelenco delle ditte da invitare, nonché la loro infondatezza perché il bando prescriveva la sola iscrizione alla camera di commercio per i trasporti funebri;
c) linfondatezza delle censure dedotte col sesto motivo, perché la lettera di invito prescriveva la sola sigillatura dei plichi con ceralacca e la firma per esteso sui lembi di chiusura.
Con memoria difensiva depositata il 4 maggio 2002, identica per tutti i ricorsi, la società ricorrente ha insistito per laccoglimento del ricorso.
Con ordinanze di questo Tribunale n. 795 del 7 maggio 1993 e n. 1371 del 15 dicembre 1993 è stata respinta, per difetto di presupposti, listanza incidentale di sospensione dellefficacia esecutiva dei provvedimenti impugnati col ricorso n. 2409/1993.
Per completezza deve aggiungersi che in esito alla vicenda amministrativa fu fissata ludienza preliminare del 24 gennaio 1994, dinanzi al Giudice per ludienza preliminare del Tribunale di Trani, nei confronti dellassessore ai contratti e appalti pro-tempore (imputato del delitto di tentata concussione nei confronti dellamministratore della società ricorrente ai fini della proroga del servizio e dellaggiudicazione a suo favore del nuovo appalto), dello stesso amministratore della società ricorrente (imputato del delitto di istigazione alla corruzione, in relazione allofferta di somma di danaro per la proroga del servizio e per laggiudicazione in suo favore del nuovo appalto), di un consigliere comunale (imputato del delitto di minacce nei confronti dellassessore comunale per indurlo a favorire la ditta I. di C. A.), nonché di C. A., C. V. e F. E., quali titolari delle rispettive ditte (imputati del delitto di turbativa dasta in relazione allipotizzata presentazione di offerte concordate atte a influire sulla media).
Alludienza pubblica del 15 maggio 2002, infine, i ricorsi sono stati discussi e riservati per la decisione.
DIRITTO
1.) Il Tribunale, in limine, ritiene opportuno disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, stante la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva.
2.) Sempre in via preliminare il Tribunale non può esimersi dal prendere e dare atto dellimprocedibilità parziale del ricorso n. 605/1992 e di quella totale del ricorso n. 1759/1992.
2.1) Quanto al primo ricorso, infatti, è venuto meno ogni interesse in capo alla società ricorrente in ordine allannullamento della deliberazione di Giunta municipale n. 38 del 14 gennaio 1992 (di indizione della licitazione privata e con contestuale proroga dellaffidamento del servizio alla ricorrente per il periodo 1° gennaio 1992 – 30 aprile 1992), come del pari allimpugnativa della consequenziale deliberazione di Giunta municipale n. 258 del 28 febbraio 1992 e degli atti della gara espletata il 20 marzo 1992; e ciò in riferimento al successivo annullamento, in via di autotutela, degli atti di gara e della provvisoria aggiudicazione ivi pronunciata in favore della ditta I. di C. A., disposta con la deliberazione di Giunta municipale n. 862 del 29 maggio 1992 (esibita in allegato alla produzione documentale del Comune di Andria nel ricorso n. 1759/1992 e richiamata altresì nelle difese ivi svolte), che, peraltro stabilì anche “…di indire nuova licitazione privata, revocando e annullando ogni altro provvedimento in contrasto col presente disposto”.
2.2) È ben vero che, in maniera alquanto confusa e caotica, nella successiva deliberazione di Giunta municipale n. 865 del 29 maggio 1992 si richiama ancora (erroneamente) quale atto di indizione della gara la deliberazione n. 38 del 14 gennaio 1992, dichiarandosi di provvedere ad integrazione della medesima alla nomina del seggio di gara, nonché alla riapprovazione del nuovo capitolato speciale, dello schema di avviso di gara, di lettera di invito e di contratto.
Sennonché, non può dubitarsi che la nuova gara si ricolleghi, in realtà, anche in funzione della riapprovazione suddetta (ed in effetti di un capitolato speciale modificato rispetto a quello della prima gara), proprio alla deliberazione di Giunta municipale n. 862 del 29 maggio 1992 (peraltro non impugnata dalla società ricorrente).
Può peraltro prescindersi dallesame del profilo dellinammissibilità del ricorso n. 3532/1992 e del ricorso n. 2409/1993 in difetto dellimpugnativa espressa del nuovo atto di indizione della gara (e cioè della ripetuta deliberazione n. 862 del 29 maggio 1992), per vero non evocata in eccezioni formali delle controparti costituite, ed ancorché rilevabile ex officio, in relazione alla infondatezza di tutte le censure dedotte coi rispettivi gravami, di cui si dirà infra.
In ragione dei rilievi che precedono, il Tribunale deve quindi senzaltro dichiarare limprocedibilità dei ricorsi n. 605/1992 (questultimo limitatamente alla domanda di annullamento) e n. 1759/1992.
3.) Quanto allesame dellaltra domanda proposta nel ricorso n. 605/1992, intesa alla declaratoria dellintervenuta proroga e/o rinnovo della durata del contratto sino al 30 aprile 1996, risulta pregiudiziale lesame delleccezione di difetto di giurisdizione spiegata dallAmministrazione comunale intimata.
3.1) Leccezione è peraltro destituita di giuridico fondamento, poiché, nel caso di specie, si verte in tema di accertamento del contenuto di rapporto di concessione di servizio pubblico, e quindi di controversia già attratta alla sfera di giurisdizione esclusiva di cui allart. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo antevigente alla novella di cui allart. 33 comma secondo lettera b) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come reintrodotto dallart. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (che come è noto devolve al G.A. tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ed in particolare quelle “tra amministrazioni pubbliche e gestori comunque denominati di pubblici servizi”, ed a tenore del quale non potrebbe dubitarsi della plena cognitio del G.A. anche in ordine a domande di accertamento relative al contenuto di obblighi e diritti rivenienti dalla concessione del pubblico servizio).
Peraltro, se è vero che ai sensi dellart. 5 la sfera giurisdizionale amministrativa sembrerebbe delimitata ai ricorsi “…contro atti e provvedimenti relativi a beni o servizi pubblici” (nel nuovo testo dellart. 5, ora vigente, è caduto il riferimento ai servizi pubblici, stante lautonoma attribuzione di giurisdizione di cui al citato art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998), nondimeno la giurisdizione del G.A. restava (e resta) esclusa in favore dellA.G.O. solo per “…le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi…” oppure in favore del Tribunale superiore delle acque pubbliche nelle materie di competenza di quellorgano giurisdizionale.
Di tal ché anche i ricorsi orientati, oltre che allimpugnativa di atti incidenti sulle concessioni, allaccertamento della reciproca sfera di diritti ed obblighi scaturenti dalla concessione del servizio pubblico devono ritenersi attratti, già alla stregua dellart. 5 nella sua originaria formulazione, ed ora a fortiori in base allart. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, alla sfera giurisdizionale del G.A. (nel senso che vi esulino solo le controversie relative a indennità, canoni e altri corrispettivi, vedi Cass., SS.UU., 28 maggio 1994, n. 5244; id., 8 gennaio 1992, n. 14, che riconosce la giurisdizione del G.A. quando si faccia valere una pretesa derivante direttamente dalla concessione; id., 21 maggio 1992, n. 6132, che attribuisce al G.A. le controversie dirette allaccertamento di obblighi di comportamento derivanti dalle convenzioni che regolano la concessione del pubblico servizio).
Né può dubitarsi che, nel caso di specie, il trasporto funebre costituisca servizio pubblico, e ciò in forza dellespressa qualificazione normativa di cui allart. 1 comma primo n. 8 del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, che ne consente la privativa ai comuni e che, unitamente alle altre disposizioni del testo unico sullassunzione diretta dei pubblici servizi, è stato espressamente conservato in vigore, dallart. 123 comma terzo del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (recante il “Testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali”) “…fino alladeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico…” nonché “…per lesercizio del diritto di riscatto relativo ai rapporti in corso di esecuzione”, così superandosi le incertezze interpretative create dalla clausola abrogativa per incompatibilità di cui allart. 64 comma secondo della legge 8 giugno 1990, n. 142 (recante “Ordinamento delle autonomie locali”).
3.2) Nondimeno, la domanda di accertamento proposta dalla società ricorrente è palesemente destituita di giuridico fondamento.
È vero, infatti, che lart. 2 del contratto stipulato in forma pubblica amministrativa tra il Comune di Andria e la società ricorrente in data 17 aprile 1984 (e registrato in Barletta il 3 maggio 1984 al vol. 3886-129) disponeva che:
“Lappalto è disciplinato dalle norme e disposizioni riportate nel presente atto e da quelle contenute nel capitolato speciale di appalto, allegato al presente atto per farne parte essenziale ed integrante”.
Non può quindi dubitarsi che il rinvio materiale ivi contenuto comprendesse anche lart. 2 del capitolato speciale (pure esibito dalla società ricorrente).
Sennonché lart. 2 del capitolato, al secondo comma, stabiliva testualmente che:
“È in facoltà del Comune di prorogare il contratto alle condizioni vigenti al momento della scadenza e per unuguale durata, a richiesta del concessionario da avanzarsi almeno quattro mesi prima della scadenza”.
Orbene, ove anche si prescinda dal rilievo che la società ricorrente non ha impugnato il diniego di proroga, come espresso con nota assessorile del 13 dicembre 1989 in riscontro alla sua richiesta, è del tutto evidente che il capitolato individua un vero e proprio diritto potestativo in capo allAmministrazione comunale, unica abilitata a valutare se consentire o meno alla proroga, nel quadro dellesplicazione della sua autonomia negoziale, raccordata anche e ovviamente al più ampio e libero apprezzamento dellinteresse pubblico.
Sicché la proroga del contratto poteva conseguire soltanto al positivo esercizio della facoltà (ovvero del diritto potestativo), espresso in modo esplicito e formale, e non anche, secondo quanto prospettato dalla società ricorrente, ad una mera inerzia in ordine alla presa datto della scadenza del rapporto (che non potrebbe configurare alcuna irrilevante e giuridicamente insostenibile proroga tacita, non prevista dal contratto e dal capitolato), non potendo assumere rilievo nemmeno le proroghe temporalmente circoscritte (e quindi del tutto incompatibili con la ricostruzione di una volontà negoziale di consentire una proroga-rinnovo per altri sei anni) disposte con una serie di atti deliberativi (a loro volta mai gravati dalla società ricorrente).
Alla stregua dei rilievi che precedono, è dunque, manifesta linfondatezza della domanda di accertamento proposta col ricorso n. 605/1992, e del motivo sub 3) ad essa specificamente correlato, che pertanto deve essere rigettata.
4.) Quanto allesame dei ricorsi n. 3532/1992 e 2409/1993 -relativi, rispettivamente, allimpugnativa delle deliberazioni di Giunta municipale n. 865 del 29 maggio 1992 e n. 1018 del 26 giugno 1992 e della lettera di invito alla gara (3532/1992) e della deliberazione di Giunta municipale n. 144 del 4 febbraio 1993 e degli atti di gara (2409/1993)-, ribadito che il Tribunale ritiene di darsi comunque carico dellesame di merito (pur nella consapevolezza della loro dubbia ammissibilità, almeno parziale, in funzione dellomessa impugnativa della deliberazione di Giunta municipale n. 862 del 29 maggio 1992, di indizione della gara), possono esaminarsi congiuntamente le censure di cui ai primi quattro motivi, siccome formulate nel primo ricorso e riproposte nel secondo.
Sempre in funzione dellinfondatezza delle impugnative e delle censure, può senzaltro prescindersi dalle eccezioni pregiudiziali spiegate dalla controinteressata intimata relative alla evocata tardività del ricorso n. 3532/1992 (in funzione della pubblicazione degli atti gravati dal 10 al 25 agosto 1992 e della scadenza del termine dimpugnativa, computata la sospensione feriale, e quindi la decorrenza dal 16 settembre 1992, al più tardi il 14 novembre 1992) nonché alla inammissibilità del ricorso n. 2409/1993, totale (per dichiarazione di rinuncia a partecipare alla gara da parte della società ricorrente, peraltro non accettata dal seggio di gara) e parziale (in relazione alle censure di cui al quinto motivo in quanto non indirizzate nei confronti della deliberazione n. 1428/1992 di approvazione dellelenco delle ditte da invitare).
4.1) La società ricorrente, col motivo sub 1) del ricorso n. 3532/1992, riproposto (non si comprende se in via diretta o derivata o in entrambi i sensi) nel motivo sub 1) del ricorso n. 2409/1993, denuncia che i provvedimenti relativi allapprovazione del capitolato, lettera di invito, avviso di gara e schema di contratto (deliberazione di Giunta municipale n. 865 del 29 maggio 1992), nonché alla modifica del metodo di aggiudicazione (deliberazione di Giunta municipale n. 1018 del 26 giugno 1992), ed allapprovazione degli atti di gara con aggiudicazione definitiva alla controinteressata (deliberazione n. 144 del 4 febbraio 1993), sarebbero viziati di incompetenza perché, vertendosi in materia di concessione di servizi pubblici, essi rientrerebbero nella sfera di attribuzioni del Consiglio comunale, a tenore dellart. 32 comma secondo lettera f) della legge 8 giugno 1990, n. 142.
Tale disposizione, comè noto, assegna(va) appunto ai consigli, oltre allassunzione diretta dei pubblici servizi, alla costituzione di istituzioni e aziende speciali, alla partecipazione dellente locale a società di capitali, sia “la concessione di pubblici servizi”, sia “laffidamento di attività o servizi mediante convenzione”.
Disposizione pressoché sovrapponibile è quella dellart. 42 comma secondo lettera e) del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 recante il testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali.
Sennonché, come esattamente rilevato dai difensori del Comune di Andria, laffidamento in concessione del servizio pubblico di trasporto funebre è stato previsto, per dir così a monte, con atto fondamentale del Consiglio costituito dal regolamento del servizio trasporti funebri, approvato con deliberazione di Consiglio comunale n. 462 del 22 dicembre 1982.
Il regolamento, dopo aver disposto allart. 1, listituzione del servizio di trasporto funebre “con diritto di privativa”, ha chiaramente statuito, allart. 3, che “Il servizio può dal Comune essere affidato in appalto a ditte private, debitamente attrezzate, che abbiano svolto o svolgano detto servizio in altri Comuni”.
In altri termini, il Consiglio comunale, in un atto fondamentale, costituito dallapposito regolamento comunale del servizio, ebbe a valutare a priori il profilo della convenienza della formula organizzatoria dellaffidamento in concessione del servizio pubblico di trasporto funebre, e non ritenne in sede regolamentare di riservarsi la valutazione specifica, caso per caso, dellopportunità dellaffidamento.
Ne consegue che le determinazioni adottate dalla Giunta municipale, in quanto trovano fondamento in un atto fondamentale del Consiglio e rispecchiano valutazioni di convenienza da questo già operate, sono pienamente legittime siccome rivolte alladozione di atti che costituiscono estrinsecazione delle superiori valutazioni consiliari.
La censura risulta quindi destituita di fondamento giuridico.
4.2) Alla stregua delle previsioni del regolamento consiliare testé citato è poi del tutto evidente linfondatezza delle censure svolte nel motivo sub 2) dei ricorsi n. 3532/1992 e 2409/1993, imperniate sulla carente motivazione in ordine allaffidamento in concessione del servizio pubblico.
È evidente, infatti, che essendo tale formula organizzatoria stabilita ed ammessa direttamente dal regolamento del servizio, ed essendosi già in sede di approvazione del medesimo valutata la convenienza e opportunità dellaffidamento in concessione, nessuna motivazione specifica può esigersi dagli atti deliberativi di indizione della gara.
4.3) Sono, altresì, infondate le censure dedotte col motivo sub 3) del ricorso n, 3532/1992 e 2409/1993, con le quali si lamenta che il capitolato speciale approvato con la deliberazione di Giunta municipale n. 865 del 29 maggio 1992 non contenga, a differenza del capitolato speciale relativo al contratto a suo tempo concluso dalla società ricorrente, la richiesta di peculiari requisiti per la partecipazione alla gara.
In particolare, lart. 3 del capitolato invocato dalla ricorrente, disponeva che la licitazione privata dovesse esperirsi tra ditte “…di provata capacità e serietà in possesso di regolare licenza rilasciata dallAutorità di P.S. specificamente per lesercizio delle onoranze funebri…”.
Il nuovo capitolato, invece, allart. 3 stabilisce solo che la licitazione è da “…esperirsi tra almeno cinque ditte, scelte dallAmministrazione comunale…”.
Con la lettera di invito è stato poi specificato che le ditte partecipanti dovessero produrre certificato di iscrizione alla Camera di commercio “…di data non anteriore a mesi tre rispetto a quella fissata per la gara, attestante la qualifica SERVIZIO TRASPORTI FUNEBRÌ” (corsivi dellestensore).
Orbene, la censura è inammissibile perché intrusiva del merito.
Costituisce infatti apprezzamento di ampia discrezionalità, se non siano specificamente stabiliti per legge o regolamento, lindividuazione degli specifici e peculiari requisiti di capacità tecnica per la partecipazione a gare dappalto, sicché ben poteva lAmministrazione comunale ritenere rilevante la sola iscrizione alla Camera di commercio per la categoria di servizio in esame, e non anche il possesso di licenze peraltro riferite secondo il capitolato invocato dalla società ricorrente non già al trasporto funebre ma alle onoranze funebri.
4.4) Non ha poi maggior pregio la censura dedotta nel motivo sub 4) dei ricorsi n. 3532/1992 e 2409/1993 circa lillegittimità della gara siccome svoltasi tra sole quattro ditte, anziché tra cinque, come previsto dal capitolato.
In effetti il capitolato speciale approvato con la deliberazione di Giunta municipale n. 865 del 29 maggio 1992 ha previsto non già che alla gara fossero invitate almeno cinque ditte, ma che essa fosse “…da esperirsi tra almeno cinque ditte…”.
Trattandosi di licitazione privata, caratterizzata da una fase di prequalificazione intesa alla selezione delle ditte da invitare, era dunque necessario e sufficiente che almeno cinque ditte richiedessero di essere invitate alla gara, ciò che è avvenuto nel caso di specie, ancorché una delle cinque (la ditta V. E.) abbia presentato domanda di invito tardiva e non sia stata quindi inclusa nellelenco delle ditte da invitare, secondo quando disposto con la deliberazione di Giunta municipale n. 1418 del 6 ottobre 1992 (esibita dalla stessa ricorrente), peraltro non impugnata secondo quanto esattamente dedotto dalla controinteressata intimata.
4.5) Infondata è, ancora, la censura di cui al motivo sub 5) del ricorso 3532/1992, imperniata sul rilievo che la lettera di invito avrebbe consentito laggiudicazione anche in relazione alla presentazione di una sola offerta valida, in contrasto con lart. 3 del capitolato speciale che precisava che “…allaggiudicazione di addiverrà con la presentazione di almeno due offerte valide”.
Orbene, la lettera di invito, in quanto lex specialis della gara può senzaltro dettare legittimamente prescrizioni correttive (e/o integrative) di quelle del capitolato speciale, che è rivolto essenzialmente a “…predeterminare lassetto negoziale degli interessi dellamministrazione e dellimpresa aggiudicataria…” e quindi assolve a funzione ben diversa dal bando di gara nellasta pubblica e dalla lettera dinvito nella licitazione, intese invece alla “…regolamentazione del procedimento di gara…” (così Cons. Stato, Sez. VI, 17 luglio 1998, n. 1101).
4.6) Palesemente infondata è, altresì, la censura di cui al motivo sub 5) del ricorso n. 2409/1993, con cui si lamenta che alla gara siano state invitate ditte (la S. e la I.) facenti capo a due fratelli e che la prima (la S.) non disponesse di licenza di pubblica sicurezza per le onoranze funebri e di autorizzazione allesercizio del commercio.
Quanto al primo profilo, la circostanza rappresentata, salvi i profili penali cui si è accennato in chiusura della narrativa in fatto, e di cui non consta lesito (e sinché non sia stabilita la sussistenza di reati connessi allintento di incidere e/o predeterminare lesito della gara), non può assumere ex se alcun rilievo invalidante.
In ordine al secondo profilo, come già rilevato sub 4.3), la lettera di invito ha richiesto, nellambito di una valutazione di amplissima discrezionalità circa i requisiti di capacità tecnica da comprovare, soltanto liscrizione alla Camera di commercio per il settore dei trasporti funebri, onde nessun rilievo può assumere la carenza di licenza per le onoranze funebri o di autorizzazione commerciale.
4.7) Prive di fondamento giuridico sono, infine, le doglianze svolte nel motivo sub 6) del ricorso n. 2409/1993 in ordine alla mancata apposizione di impronte e sigilli sulla ceralacca posta a chiusura dei plichi e buste contenenti documenti e offerte delle ditte S. e E. F..
Premesso, infatti, che era richiesta la sola sigillatura con ceralacca e la forma dei lembi di chiusura, e che lart. 75 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 (recante il Regolamento per lamministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato) impone soltanto che le offerte siano inviate in “piego sigillato”, deve recisamente escludersi che sia essenziale limpressione sulla ceralacca di unimpronta particolare riferibile allimpresa partecipante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 1998 n. 1603 e Sez. VI, 10 giugno 1998 n. 937; C.g.a., 20 dicembre 1988 n. 223; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 29 ottobre 1998 n. 1337; T.A.R. Molise, 19 aprile 1994 n. 68; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. 2^, 7 marzo 1991 n. 468).
5.) In conclusione, devono dichiararsi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse i ricorsi n. 605/1992 (nella parte relativa alla domanda di annullamento) e n. 1759/1992, e rigettarsi siccome infondati il ricorso n. 605/1992 (nella parte relativa alla domanda di accertamento), n. 3532/1992 e n. 2409/1993.
6.) Sussistono giuste ragioni per dichiarare compensate per intero fra le parti le spese ed onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione I, così provvede in ordine ai ricorsi riuniti n. 605/1992, 1759/1992, 3532/1992 e 2409/1993:
1) dichiara il ricorso n. 605/1992 in parte improcedibile per sopravvenuta carenza dinteresse, nei sensi di cui in motivazione, e in parte infondato, e per tale ultima parte lo rigetta;
2) dichiara il ricorso n. 1759/1992 improcedibile per sopravvenuta carenza dinteresse;
3) rigetta il ricorso n. 3532/1992;
4) rigetta il ricorso n. 2409/1993;
5) dichiara compensate per intero fra le parti le spese ed onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dallAutorità Amministrativa.
Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 15 maggio 2002, con lintervento dei magistrati:
Gennaro FERRARI Presidente
Leonardo SPAGNOLETTI Componente est.
Fabio MATTEI Componente
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 5 GIU 2002.