La morte del concessionario e l’istituto del SUBENTRO

Un Comune riferisce di aver stipulato negli anni molteplici attichiappe5 di concessione di area cimiteriale per la durata di 99 anni, con la clausola, in ciascuno di essi, del passaggio, specificamente, del diritto di uso relativo alla tomba di famiglia, alla morte del concessionario, agli eredi, con le modalità all’uopo previste. Il Comune chiede, dunque, se sia necessario reintestare il contratto specifico all’erede o se, invece, il contratto con il ‘de cuius’ operi nei confronti degli eredi senza necessità di variazione della titolarità.

Un problema di non poco conto riguarda la necessità di garantire, nel tempo, l’adeguata manutenzione e cura del manufatto sepolcrale, anche giusta il principio di imputazione sul risarcimento del danno ingiusto causato dall’eventuale rovina dell’edificio sancito dall’Art. 2053 Cod. Civile; ebbene questo obbligo grava in primis sul fondatore concessionario del sepolcro; al fine di assicurare la continuità dell’osservanza di tale dovere giuridico anche in seguito alla morte del fondatore/concessionario primo del sepolcro, è opportuno che gli aventi causa (o meglio i discendenti https://www.funerali.org/?p=283) del fondatore stesso si avvicendino al de cuius nella posizione del concessionario originario mediante il c.d. subentro o voltura della concessione amministrativa .

Autorevole dottrina ritiene che, ove l’istituto del subentro nella posizione del concessionario originario non sia contemplato in sede di regolamentazione comunale ovvero nell’atto di concessione del sepolcro, la morte del fondatore farebbe venir meno ogni figura di soggetto obbligato in base alla concessione.

Mentre il diritto al sepolcro in senso stretto (cioè diritto di natura patrimoniale sul corpus compositum di cui il sepolcro consta) con connessi oneri manutentivi, alla morte del concessionario, si trasferisce agli aventi diritto, non altrettanto accade per la concessione cimiteriale, cosicché si potrebbe determinare “una situazione per la quale il concessionario sia deceduto e non vi sia altro concessionario, mentre la proprietà” superficiaria dei manufatti si trasferisca agli aventi causa “i quali vengono ad avere l’onere della manutenzione, indipendentemente dal fatto che abbiano o meno acquisito diritti sulla concessione cimiteriale, primo dei quali lo jus sepeliendi”., ossia lo jus sepulchri attivo e passivo.

Si è, quindi, condivisibilmente rimarcata la centralità delle previsioni contenute nel regolamento comunale di polizia mortuaria, atteso che si potrebbero ipotizzare due schemi, tra loro alternativi, dalla cui scelta discendono conseguenze assai diverse:

1. «la limitazione del subentro per il solo diritto di jus sepulchri, ferma restando la posizione del concessionario (leggi, fondatore del sepolcro) nella persona originariamente individuata, cosicché l’individuazione delle persone destinate alla sepoltura nel sepolcro privato ex Art. 93 DPR n. 285/1990 è sempre valutata sulla base delle relazioni di parentela intercorrenti con il concessionario (fondatore del sepolcro) originario»;

2. ricorso al subentro nella posizione del concessionario, apparendo questa l’opzione da preferire poiché permette di ricondurre a unità il complesso di posizioni giuridiche che già facevano capo al concessionario originario, anche se finirebbe col dilatare a dismisura la platea degli aventi titolo di accoglimento nel sepolcro, i quali, in ogni caso, potranno esercitare questo loro diritto (o…legittima aspettativa) in base alla cronologia degli eventi luttuosi e sino al raggiungimento della massima capacità ricettiva del sepolcro stesso, stante il combinato disposto tra gli Artt. 87 e 93 comma 1 DPR n. 285/1990.

Sarebbe pertanto opportuno che i regolamenti comunali così come i singoli atti di concessione prevedessero che, alla morte del fondatore, subentrino nella posizione di concessionario dello spazio cimiteriale uno o più dei titolari dello jus sepulchri in senso stretto, su domanda degli stessi; decorso inutilmente un dato termine, ad es. di un mese, la P.A. concedente dovrebbe provvedere d’ufficio.

In giurisprudenza, si osserva che lo Jus Sepulchri origina dalla concessione amministrativa e attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella (Cons. St., n. 1330/2010).

In senso lato lo Jus Sepulchri sorge anche in forza di una concessione amministrativa avente come oggetto non già la mera area cimiteriale su cui erigere o, comunque, impiantare un sepolcro (a sistema di inumazione o tumulazione), ma il solo diritto d’uso su edificio sepolcrale o porzione dello stesso costruito dal comune, si veda a tal proposito, sotto il profilo tariffario da applicarsi estensivamente l’Art. 4 D.M. 1 luglio 2002 adottato conformemente all’Art. 5 comma 2 Legge 30 marzo 2001 n. 130.

La concessione di area per la costruzione di un sepolcro a sistema di tumulazione individuale instaura tra comune e concessionario un rapporto avente ad oggetto il diritto di uso dell’area, allo scopo di costruire il manufatto finalizzato, a sua volta, all’uso di sepoltura (artt. 90 e ss., D.P.R. n. 285/1990). Dalla concessione amministrativa derivano, infatti, diritti aventi significato oggettivo, specificamente il diritto di uso dell’area, il diritto cioè di erigere sulla superficie concessa manufatti sepolcrali e diritti di natura personale, specificamente lo ius sepulchri, ossia il diritto ad essere tumulato (o tumulare altri) nel sepolcro.

Il subentro nella concessione cimiteriale può essere circoscritto al solo diritto di ius sepulchri, ferma restando la posizione del concessionario (fondatore del sepolcro) nella persona originariamente individuata, ovvero può consistere nel subentro nello ius sepulchri ed anche nella qualità di concessionario, ampliando, di conseguenza, il novero delle persone titolari dello jus sepulchri.

Nell’operare l’una o l’altra scelta, risulta fondamentale il ruolo del regolamento comunale, anche per consentire un ottimale impiego di tutto il patrimonio cimiteriale già costruito

Autorevoli commentatori parlano di sistema ‘a concessionario “fisso” e di sistema “a concessionario mobile” o “scorrevole”.

La disciplina della concessione cimiteriale è attualmente contenuta nel D.P.R. n. 285/1990, il cui art. 90 dispone che ‘il comune può concedere a privati e ad enti l’uso di aree per la costruzione di sepolture a sistema di tumulazione individuale, per famiglie e collettività.

La concessione di area per la costruzione di un sepolcro a sistema di tumulazione individuale instaura tra comune e concessionario un rapporto avente ad oggetto il diritto di uso dell’area, allo scopo di costruire il manufatto finalizzato, a sua volta, all’uso di sepoltura (art. 93, D.P.R. n. 285/1990).

Dalla concessione amministrativa, osserva la dottrina derivano diritti aventi significato oggettivo, specificamente il diritto di uso dell’area, il diritto cioè di erigere sulla superficie concessa manufatti sepolcrali, di installare monumenti, lapidi e altri elementi decorativi, e diritti di natura personale, specificamente lo ius sepulchri, ossia il diritto ad essere tumulato (o tumulare altri) nel sepolcro.

Ciò premesso, venendo al quesito posto dal Comune concernente il subentro nella concessione cimiteriale, alla morte del concessionario e, specificamente, la necessità o meno di una nuova intestazione della concessione in capo all’erede, il ragionamento muove dalla gestione dell’istituto del subentro, rispetto alla quale in dottrina[5] si prospettano due soluzioni: la prima consistente nella limitazione del subentro per il solo diritto di ius sepulchri, ferma restando la posizione del concessionario (fondatore del sepolcro) nella persona originariamente individuata; la seconda consistente nel subentro nello ius sepulchri ed anche nella qualità di concessionario.

Nella prima ipotesi, il concessionario rimane il fondatore del sepolcro e sulla base delle relazioni intercorrenti con questo, anche se deceduto, vanno individuate le persone destinate alla sepoltura (titolari dello ius sepulchri), alle quali si trasferiscono gli oneri manutentivi/conservativi del sepolcro. Nella seconda ipotesi, invece, tali oneri si trasferiscono dal concessionario (fondatore del sepolcro) ai concessionari subentranti in occasione dei decessi dei concessionari ascendenti.

Per la scelta dell’una o dell’altra soluzione, la dottrina sottolinea il ruolo centrale e dirimente del regolamento comunale di polizia mortuaria, il cui silenzio dovrebbe far propendere per la il “meccanismo” successorio del fondatore originario quale unico concessionario, figura alla quale, anche nel post mortem si farà riferimento per stabilire la cosidetta “riserva” ex Art. 93 comma 1 DPR n. 285/1990, sempre che, questa, non sia già rigidamente definita e perfezionata nell’atto di concessione.

Nel caso di specie, l’espressa previsione (riferita dall’Ente), nei singoli contratti di concessione stipulati dal Comune, del passaggio del ‘diritto d’uso’ dal concessionario, al momento della sua morte, all’erede sembra far ritenere che l’Ente Locale abbia optato per la prima strada, e cioè per il subentro degli eredi nel solo diritto di uso, ferma restando la posizione del concessionario originario (fondatore del sepolcro). Sulla base di una regolamentazione comunale in tal senso, non sembrerebbe doversi procedere da parte dell’Ente alla voltura/nuova intestazione della concessione.

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Carlo Ballotta

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73 thoughts on “La morte del concessionario e l’istituto del SUBENTRO

  1. Gentile redazione vorrei sapere come fare per ristrutturare una cappella di proprietà mio padre e altri sette fratelli, mio padre e deceduto con mia madre anche lei deceduta e altri quattro fratelli con le mogli anche loro decedute due tombe sono state ristrutturate, la terza tomba ne i tre fratelli e ne gli eredi vogliono mettere la parte per ristrutturarla,mi hanno consigliato di rivolgermi al Comune facendo rinunciare a questi e subentrando io che lo voglio ristrutturare, potrei avere un suggerimento o meglio qualche legge che me lo permette grazie anticipatamente.

    1. X Mario,

      Qualunque concessionario può richiedere lavori in base alle proprie quote di titolarità, perché in caso di co-titolarità, con tutti gli aventi diritto posti su un livello di pari ordinazione, avremmo questa condizione: “in virtù della comunione instaurata in capo ai singoli si ha, di regola, solo il potere di concorrere insieme agli altri titolari del sepolcro, alla formazione di delibere collettive, prese a maggioranza.
      Più in particolare, ai comunisti si riconosce il potere di: formare un regolamento per l’uso e la gestione del sepolcro, compiere atti per l’amministrazione ordinaria, nominare un amministratore attraverso una deliberazione a maggioranza semplice, mentre per le innovazioni e, in genere, gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione è necessaria la maggioranza qualificata dei due terzi dei partecipanti alla comunione (art. 1108 Cod. Civile).
      Nella particolare forma di comunione sorta dalla destinazione di un fondo a sepolcro familiare, così, la deliberazione assembleare, avente ad oggetto lavori di ristrutturazione -si veda: G. Musolino in “Diritto di sepolcro: l’usus sepulchri tra autonomia negoziale e istituzione famigliare”-, della cappella cimiteriale, che comportino la traslazione delle salme (e, quindi, possibile pregiudizio al rispetto dovuto alle spoglie), non può essere presa senza il consenso dei congiunti più strettamente legati da vincoli di parentela al defunto e titolari del diritto secondario di sepolcro [….omissis…]”.

      Altro filone del dibattito accademico, al contrario, vedrebbe come indispensabile l’unanimità di tutti i co-concessionari, qualora si fosse addivenuti ad un frazionamento in eguali quote dello jus sepulchri.

  2. Buongiorno Annunziata la ringrazio della risposta, ma forse non mi sono spiegato abbastanza. Nel 2005 abbiamo restaurato due cappelle delle tre esistenti che a costruito mio Nonno, e io essendo l’impresa che li a restaurati, i 5 fratelli rimasti in vita mi hanno chiesto di chiamare la sorella mia zia allora in vita e che viveva nel settentrione, e di farle presente che stavamo per restaurare le cappelle e che mi doveva mandare la parte dei soldi che gli spettava per i suoi due posti. Pertanto fu via telefono e con la figlia presente che mi avvisò che lei non si sarebbe seppellita negli oculi giù nel meridione, e che i due posti me li donava a me e che quella parte dei soldi spettanti a lei gli avrei messi io, come o fatto e come i suoi fratelli sapevano e sanno, all’infuori di uno che tutto da un tratto non vuole più che i due posti vadano a me nipote. Non sapevo ne io ne mia zia che per donarmi i suoi posti serviva citarmi nel testamento perchè se sapevamo questo, lei di certo l’avrebbe fatto presente sul testamento. Pertanto chiedo se mi potesse indicare una strada per poter avere i due posti che o pure pagato, e che i quattro figli di mia zia sono disposti a fare di tutto per farmeli avere, anche perchè gli o pagati. Altrimenti abbandonerò tutto perchè sono uno che non vuol litigare e tanto meno con i parenti. La ringrazio anticipatamente.

  3. Mio Nonno a edificato tre cappelle nel cimitero del nostro paese a prescindere che aveva otto figli in vita quando lo a edificato sette figli lo hanno occupato mentre una figlia che è mia zia sorella di mio Padre a deciso di dare i suoi posti a me che sono il nipote da premettere che lei a quattro figli che vivono lontani dal nostro paese per questo gli a donati a me nipote di sangue.

    1. Vorrei aggiungere che i figli di mia zia sono disposti a donarmi i due posti della madre è solo uno zio che secondo lui non è regolare.

    2. x Annunziata.
      non riteniamo possibile la donazione di loculi.
      E’ possibile invece citare nel testamento la suddivisione ereditaria. Se il testamento nulal cita per le cappelle, queste vanno in comproprietà a tutti gli eredi.
      Circa l’uso dei posti nelle cappelle si seguono altre regole.
      E’ sempre possibile che chi ha diritto di seppellire un defunto in un sepolcro decida diversamente e cioé essere sepolto da altra parte. La decisione è in vita del defunto o dei suoi aventi titolo (non in contrasto col volere del defunto).
      Questo vuol dire che se per rapporti familiari un ramo della famiglia decide di concentrare le sepolture in una delle tre cappelle e gli altri rami negli altri due rami, questa è una scelta possibile. Ma amministrativamente ogni defunto ha diritto di essere sepolto in un posto loculo in una qualunque delle tre cappelle. Fino a completa capienza dei posti. Ciò che conta è il diritto di sepoltura in un certo luogo, la data di morte (chi muore prima ha diritto di ingresso prima di chi muore dopo) e il volere del defunto (in questa o quella cappella, o in altro luogo consentito) e, in subordine dei suoi aventi titolo.

      1. URGENTE
        Vorrei sapere un informazione mio Zio fratello di mio Padre che non anno figli a fatto costruire una cappella Gentilizia ,nel contratto è scritto che possono entrare gli eredi fino al 3° generazione
        Ma mia Zia morta dopo lo zio( a fatto testamento con scritto ) nomino ed istituisco erede universale in tutti i miei beni mobili ed immobili che l’ascerò di possedere al tempo della mia morte. Alla Signora di cui lei aveva le chiavi di tale cappella, rifiutando di darmi le chiavi ,è che non posso mettere un fiore dentro a Mio zio mia zia mia nonna madre di mio padre
        Cosa posso fare per entrare in possesso di tale cappella
        Grazie
        Sperando di ricevere una risposta con urgenza

        1. X Antonino,

          la Sua posizione è tutelata da c.d. DIRITTO SECONTARIO DI SEPOLCRO.

          Il diritto secondario di sepolcro consta nel potere di visitare liberamente l’edificio funerario in cui sia inumata o tumulata la salma di un proprio congiunto o di un proprio dante causa nell’ipotesi di sepolcro ereditario, allo scopo di manifestare il proprio cordoglio e compiere atti di culto e di pietas verso quella particolare spoglia mortale.

          Si tratta, quindi, secondo il diritto romano di una servitù sui generis (iter ad sepulchrum), mentre per i giuristi contemporanei, di un diritto personalissimo di godimento, assoluto ed intrasmissibile: esso spetta ai familiari dei deceduti, il cui esercizio si manifesta nella duplice forma dell’accesso al luogo di sepoltura, per compiervi atti di culto e di pietà e nel potere di opporsi ad ogni azione che rechi comunque pregiudizio al rispetto dovuto al defunto.

  4. Buongiorno,
    ho un problema legato all’intestazione della concessione cimiteriale che all’epoca (1972) alla morte di mio nonno, fù intestata ad una persona che non ha nessun legame di parentela con la mia famiglia ed ora, volendo ricongiungere nel loculo la salma di mia nonna ( quindi la moglie del deceduto tuttora presente nel loculo), l’amm.ne cimiteriale mi chiede la documentazione firmata dall’intestatario e non da me, diretta discendente della salma. All’epoca mi dissero che era possibile una rettifica dell’intestatario della concessione.
    Ora, volendo provvedere a tale rettifica, mi hanno spiegato che in base ad una loro Deliberazione di Giunta Comunale n.3911/1994, questo non è possibile in quanto viene previsto che l’autorizzazione a rettificare l’intestatario della concessione, sia concessa ai parenti del defunto, limitatamente al coniuge, genitore, figlio e fratelli, tale opportunità non è quindi prevista per i nipoti.
    A questo punto, non essendo più in vita nessuno degli aventi diritto, pur tuttora in vita l’intestatario della concessione e disponibile a voler trovare una soluzione, mi chiedo in effetti quale potrebbe essere una soluzione in considerazione anche che essendo una cocessione NON PATRIMONIALE (quindi esclusa la compravendita) e trasmettibile solo in via ereditaria, ho paura di non poter mai ritornare ad unificare le due cose, ..possibile che per un banale errore fatto all’epoca non sono più in grado di poter gestire il loculo dove giace la salma di mio nonno !?
    Lei ha gestito mai un caso simile?..ha qualche soluzione da suggerire ?
    La ringrazio anticipatamente per l’attenzione ed il riscontro.
    Cordiali saluti.

    1. X Rossana,

      mero errore materiale (rectius: una irregolarità involontaria) da correggere con le modalità previste dall’ordinamento, senza alcun pregiudizio per gli interventi di estumulazione già programmati, fatte salve le comunicazioni e gli accordi con gli eredi interessati.

      Non è superfluo rammentare, a proposito della rettifica dell’atto amministrativo, che l’errore materiale nella redazione di un provvedimento amministrativo si concretizza quando il pensiero del decisore sia stato tradito ed alterato al momento della sua traduzione in forma scritta, a causa di un fattore deviante che abbia operato esclusivamente nella fase della sua esternazione. La rettifica, concernendo un errore materiale: • non richiede una motivazione rigorosa (come invece risulta necessario nel caso dell’annullamento d’ufficio, con conseguente sottoposizione alle condizioni prescritte dall’art. 21-nonies, comma 1, della legge generale sul procedimento amministrativo – Legge n.241/1990 e ss.mm.ii.). • non richiede neppure di valutare comparativamente l’interesse pubblico e l’interesse privato coinvolti, essendo finalizzata a rendere il contenuto del provvedimento conforme alla reale volontà di chi lo ha adottato. Per un migliore approfondimento del lettore, si consiglia la lettura della recente massima del Supremo Giudice Amministrativo (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – SENTENZA 5 marzo 2014, n.103).

      Nel caso di specie è ragionevole ritenere che non si debba procedere ad annullamento per due importanti ragioni: per il principio di conservazione degli atti amministrativi ed anche per evitare un inutile dispendio di spese di contratto che in questo caso andrebbero a gravare sull’ente locale/concedente. In pratica si dovrà procedere con apposite determinazioni dirigenziali (anche una determina unica, che contenga però l’elencazione di tutti gli atti concessori censiti e soggetti a rettifica). Copia del provvedimento amministrativo dirigenziale andrà notificato a ciascuno degli interessati.

    2. X Rossana,

      Se di mero errore materiale si tratta (rectius: una irregolarità involontaria) si può tentare una correzione, con le modalità previste dall’ordinamento, senza alcun pregiudizio per tipologia e durata della concessione, fatte salve le comunicazioni e gli accordi con i soggetti interessati.

      Non è superfluo rammentare, a proposito della rettifica dell’atto amministrativo, che l’errore materiale nella redazione di un provvedimento amministrativo si concretizza quando il pensiero del decisore sia stato tradito ed alterato al momento della sua traduzione in forma scritta, a causa di un fattore deviante che abbia operato esclusivamente nella fase della sua esternazione. La rettifica, concernendo un errore materiale: • non richiede una motivazione rigorosa (come invece risulta necessario nel caso dell’annullamento d’ufficio, con conseguente sottoposizione alle condizioni prescritte dall’art. 21-nonies, comma 1, della legge generale sul procedimento amministrativo – Legge n.241/1990 e ss.mm.ii.). • non richiede neppure di valutare comparativamente l’interesse pubblico e l’interesse privato coinvolti, essendo finalizzata a rendere il contenuto del provvedimento conforme alla reale volontà di chi lo ha adottato. Per un migliore approfondimento del lettore, si consiglia la lettura della recente massima del Supremo Giudice Amministrativo (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – SENTENZA 5 marzo 2014, n.103).

      Nel caso di specie è ragionevole ritenere che non si debba procedere ad annullamento per due importanti ragioni: per il principio di conservazione degli atti amministrativi ed anche per evitare un inutile dispendio di spese di contratto che in questo caso andrebbero a gravare sull’ente locale/concedente. In pratica si dovrà procedere con apposite determinazioni dirigenziali (anche una determina unica, che contenga però l’elencazione di tutti gli atti concessori censiti e soggetti a rettifica). Copia del provvedimento amministrativo dirigenziale andrà notificato a ciascuno degli interessati.

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