TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 13 maggio 2019, n. 1064

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 13 maggio 2019, n. 1064

MASSIMA
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 13 maggio 2019, n. 1064

La commissione giudicatrice in una procedura di gara (al pari della commissione esaminatrice in un pubblico concorso) è un organo straordinario e temporaneo della P.A. e la cui natura e composizione è espressamente e puntualmente stabilita dalle disposizioni normative di cui agli artt. 77 e 78 d.lgs. 50/2016, disciplinanti i requisiti dei suoi membri e le cause di incompatibilità, in tal guisa tratteggiando la “legittimazione soggettiva” di detto organo collegiale, per il tramite della individuazione della capacità giuridica delle persone fisiche di farne parte, ed istituito con apposito atto di nomina da parte della stazione appaltante, tenendo conto delle disposizioni di legge ed attributario della <i>potestas</i> di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, al fine della formulazione del giudizio finale, espressione di discrezionalità tecnica, funzionale all’individuazione dell’aggiudicatario; è tale giudizio tecnico ad essere trasposto nelle finali determinazioni provvedimentali della stazione appaltante, concretanti l’aggiudicazione definitiva. Anche in dottrina si è sostenuto che si verifica incompetenza quando l’atto amministrativo è emanato da un organo amministrativo diverso da quello avente la potestà di provvedere o da un soggetto che non è legittimato ad agire quale organo o soggetto pubblico o la cui composizione non sia regolare. Si è operata anche una distinzione tra competenza, intesa quale misura dell’attribuzione della <i>potestas</i>, e legittimazione, intesa quale concreta possibilità di esercizio della <i>potestas</i> (<i>in abstracto</i> attribuita) una volta verificatisi taluni fatti (afferenti alla investitura e all’incardinamento nell’ufficio ovvero nell’organo collegiale) <i>ex lege</i> condizionanti esso esercizio.

NORME CORRELATE

Art. 77 D. Lgs. 18/4/2016, n. 50

 

Pubblicato il 13/05/2019
N. 01064/2019 REG.PROV.COLL.

N. 02715/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2715 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, al corso Venezia 10;
contro
Comune di Pavia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, alla via Larga 23;
nei confronti
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Milano, al corso di Porta Vittoria 28;
-OMISSIS- non costituita in giudizio;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della determinazione n. 1670 del 25 ottobre 2018 – resa nota il 29 ottobre 2018 – con il quale il dirigente del settore Servizi di Promozione Sociale, Sanità e Cimiteri del Comune di Pavia ha disposto l’aggiudicazione all’odierna controinteressata della procedura indetta dallo stesso Ente, “ai sensi dell’articolo 183, comma 15, D.Lgs. 50/2016”, per l’affidamento della “ristrutturazione, fornitura, installazione dei forni e gestione dell’impianto di cremazione comunale”;
– dei verbali di gara riguardanti la fase di valutazione delle offerte in gara;
– della determinazione dirigenziale n. 45/14 del 3 marzo 2017 recante la nomina della commissione giudicatrice.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale:
per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, di tutti gli atti e verbali della gara indetta dal Comune di Pavia per l’affidamento di un contratto di concessione avente ad oggetto il servizio di “ristrutturazione, fornitura, installazione dei forni e gestione dell’impianto di cremazione comunale finalizzata alla concessione del servizio di cremazione da svolgere presso il cimitero di Pavia ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D.lgs.50/2016”, nella parte in cui, ad esito della lettura del progetto tecnico di -OMISSIS-, la Commissione ha proceduto a valutare ed assegnare punteggio all’offerta tecnica avversaria, anziché escluderla dalla gara.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pavia e di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2019 Rocco Vampa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il Comune di Pavia, a seguito della deliberazione di G.C. n. 149/16 contenente la dichiarazione di fattibilità della proposta di finanza di progetto presentata dal RTI composto da -OMISSIS- e -OMISSIS- (anche “-OMISSIS-”), indiceva una procedura concorsuale ex articolo 183, comma 15, d.lgs. 50/2016 per l’affidamento della attività di “ristrutturazione, fornitura, installazione dei forni e gestione dell’impianto di cremazione comunale finalizzata alla concessione del servizio di cremazione da svolgere presso il cimitero di Pavia”, per una durata prevista della concessione pari a 30 anni.
1.1. Il criterio di aggiudicazione individuato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione alla offerta tecnica di 70 punti sui 100 complessivi (con la partita individuazione di criteri e sub-criteri e la individuazione delle relative soglie massime di punteggio), nel mentre alla offerta economica erano riservati i restanti 30 punti (10 punti per il maggior “canone di concessione offerto all’Amministrazione espresso in percentuale sul volume d’affari indicato dal PEF (Piano Economico Finanziario) a base di gara”; 10 punti al più elevato “sconto sulla tariffa di cremazione per i residenti rispetto alla tariffa ministeriale”; 10 punti all’offerta per la minor “durata della concessione”).
1.2. Alla gara partecipavano 2 raggruppamenti temporanei di imprese, oltre alla società ricorrente.
Uno dei due RTI partecipanti, di poi, veniva escluso dalla competizione, giusta la pronunzia di questo TAR, n. -OMISSIS-, e di quella del Consiglio di Stato, n. -OMISSIS-.
1.3. Lo scrutinio delle offerte, indi, veniva effettuato dalla commissione giudicatrice unicamente in relazione a quelle presentate dai due soggetti rimasti in gara, id est la ricorrente -OMISSIS- e il RTI -OMISSIS-, odierna controinteressata e soggetto individuato quale promotore della iniziativa di finanza di progetto di cui era scaturigine la procedura di gara de qua agitur.
All’esito della valutazione delle offerte la società ricorrente otteneva:
– per quanto attiene alla offerta tecnica, 44,2 punti, contro il maggior punteggio di 51,9 assegnato al controinteressato (discrepanza attribuibile ad alcuni rilievi mossi dalla commissione nei confronti della offerta della ricorrente, quali: la previsione di un “un unico sistema di filtraggio”; la mancata specificazione del personale impiegato nel servizio oltre a quello previsto in convenzione, per quanto atteneva alla gestione ordinaria impianto; la mancata valutazione, tra i servizi aggiuntivi offerti a titolo gratuito da essa ricorrente, del servizio di sala veglia, comechè comportante interventi strutturali di modifica del complesso cimiteriale);
– relativamente alla offerta economica, il punteggio era pari a 28,33, contro i 27,44 assegnati a -OMISSIS-.
1.4. -OMISSIS-, indi, si aggiudicava la gara, collocandosi in graduatoria in posizione potiore rispetto a quella della ricorrente, con una differenza di punti pari a 6,81.
1.5. Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, n. 1670 del 25 ottobre 2018, nonché avverso gli atti presupposti, ivi compresa in particolare, la determinazione dirigenziale n. 45/14 del 3 marzo 2017 recante la nomina della commissione giudicatrice, insorgeva avanti questo TAR la società ricorrente, a motivi del gravame essenzialmente deducendo:
I. Sulla inammissibilità dell’offerta di -OMISSIS-: violazione dell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – violazione dell’articolo 164, comma 2, del d.lgs. 50/2016 – violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare – eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione , difetto di istruttoria, illogicità, per non avere l’Amministrazione provveduto ad escludere la aggiudicataria in ragione della omessa indicazione nella offerta degli oneri di sicurezza sui luoghi di lavoro; né potrebbe mettersi in discussione l’applicabilità dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/16 (in tema di indicazione dei suddetti oneri) alle procedure, quale quella di specie, di aggiudicazione di contratti di concessioni di lavori pubblici o servizi, stante il rinvio che l’art. 164, comma 2, d.lgs. 50/2016 effettua alle “disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente … ai criteri di aggiudicazione”; la lacuna non potrebbe essere colmata per effetto delle indicazioni contenute nel PEF, ove gli oneri di sicurezza sono contemplati unicamente per l’attività di costruzione dell’impianto di cremazione e le opere civili, e non anche per il servizio ventennale di gestione e manutenzione; tale omissione, non sarebbe peraltro neanche suscettibile di “sanatoria”, mercè il soccorso istruttorio;
II. Sull’erroneità dei punteggi assegnati alle offerte in gara: violazione dell’articolo 95 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – violazione della lex specialis di gara – violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare – eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione, difetto di istruttoria, illogicità; si contestano, poi, partitamente le valutazioni operate dalla commissione giudicatrice in relazione al parametro dei “requisiti prestazionali del sistema di abbattimento degli inquinanti”, atteso che non di “unico sistema di filtraggio dei fumi” sarebbe dato leggere nella offerta della ricorrente bensì (doc. 10, fascicolo ricorrente, pag. 4) di “due scambiatori e due sistemi di filtraggio distinti”; analogamente, relativamente al parametro “gestione ordinaria dell’impianto”, non si spiegherebbe il più basso punteggio attribuito alla ricorrente, essendosi nella offerta –contrariamente a quanto opinato dalla commissione- illustrate le mansioni del personale addetto (13 rispetto al minimo di due previsto dalla convenzione posta a base di gara, oltre alla figura del responsabile del ricevimento dei feretri, cd. “cerimoniere”); e ciò nel mentre -OMISSIS-(doc. 13, pag. 52) non avrebbe offerto migliorie salvo il “servizio di mutuo soccorso con la società -OMISSIS- in caso di malfunzionamento dell’impianto” (doc. 5), id est lo stesso servizio offerto da -OMISSIS- (titolare di concessione per altri due impianti limitrofi, da utilizzare in caso di malfunzionamento) oltre alla fornitura di un gruppo elettrogeno (nel caso di black out) nonché scorta di pezzi di ricambio dei forni; quanto al parametro “servizi aggiuntivi a titolo gratuito”, illegittima sarebbe la mancata valutazione del servizio di “sale veglia”, che non comporterebbe interventi strutturali di modifica del complesso cimiteriale e, in ogni caso, sarebbe aderente all’oggetto procedura (“svolgimento del servizio (…) previa ristrutturazione dell’edificio attualmente presente”; di contro, ingiustificato sarebbe il più elevato punteggio attribuito ad -OMISSIS- la cui offerta avrebbe presentato come aggiuntivi servizi già compresi nella convenzione posta a base di gara (“cerimoniere”, “manutenzione dei portaferetri nella sala del commiato”; “medaglia refrattaria identificativa” del feretro; “software gestionale”);
III. Sulla illegittimità della composizione della commissione giudicatrice: violazione dell’articolo 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016 – eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione, incompetenza, difetto di istruttoria, illogicità; la intiera procedura sarebbe, di poi, viziata in ragione della illegittima composizione della commissione giudicatrice, atteso che il presidente di essa commissione avrebbe redatto ed approvato la lex specialis e gli atti prodromici (relazione tecnica con la quale la G.C. di Pavia ha nominato -OMISSIS-promotore; predisposizione e sottoscrizione bando e disciplinare), nominato i commissari, “autoproclamandosi” presidente e responsabile dell’esecuzione contratto; di qui la esistenza di una situazione di incompatibilità, stante il disposto dell’art. art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/16 che tale causa di incompatibilità estende ora a tutti i membri della commissione (a differenza dell’art. 84, comma 4, del previgente codice), ivi compreso il presidente;
IV. Sulla illegittimità della lex specialis e dell’operato della commissione giudicatrice per violazione dell’articolo 95 del d.lgs. 50/2016 e dei principi generali in materia di pubbliche gare – eccesso di potere per travisamento dei presupposti in fatto e diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione, incompetenza, difetto di istruttoria, illogicità, stante la genericità del criterio sui servizi aggiuntivi a titolo gratuito, in mancanza della individuazione di puntuali sotto-criteri e corrispondenti sub-punteggi in guisa da conformare l’operato dei commissari e rendere percepibile e comprensibile l’iter logico-valutativo seguito nella formulazione del giudizio tecnico e nella sua successiva traduzione nel corrispondente punteggio.
1.6. L’aggiudicataria si costituiva, instando per la declaratoria di inammissibilità e, in ogni caso, per la reiezione del gravame, proponendo altresì ricorso incidentale fondato sui mezzi in appresso compendiati:
– Violazione dell’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016. Incongruenza e contraddittorietà dell’offerta. Eccesso di potere per grave carenza di istruttoria, violazione del principio di concorrenza, ingiustizia manifesta. Violazione della par condicio; la offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa perché afflitta da evidenti e numerosi riferimenti tutt’affatto inconferenti rispetto alla gara de qua, frutto di “copia e incolla” e i un progetto evidentemente pensato per altre procedure; gli elementi di ambiguità dell’offerta, indi, sarebbero tali da configurabile un vero e proprio aliud pro alio;
– Violazione dell’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016. Incongruenza e inattendibilità del Piano Economico Finanziario. Eccesso di potere per grave carenza di istruttoria, violazione del principio di concorrenza, ingiustizia manifesta, atteso che i valori indicati nel PEF sarebbero inattendibili, in quanto rimarrebbero immutati – a fronte del prevedibile incremento della domanda – i costi per il personale e per la manutenzione ordinaria “dal 2019 fino al 2037 compreso”;
– Violazione dell’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016. Contraddittorietà dell’offerta. Eccesso di potere per grave carenza di istruttoria, violazione del principio di concorrenza, ingiustizia manifesta. Violazione della par condicio, attesa la patente contraddizione tra la stima prudenziale della domanda iniziale pari a 3.525 cremazioni contenuta nella offerta e il dato “Numero cremazioni per anno” contenuto nella tabella allegata al PEF; altre contraddizioni vi sarebbero relativamente al numero delle linee di cremazione ed al periodo occorrente per l’attivazione dell’impianto a far data dalla sottoscrizione della convenzione;
– Eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità nella valutazione delle offerte e nell’attribuzione dei punteggi. Difetto di istruttoria; si lamentano, infine, alcuni errori nella attribuzione dei punteggi (sui “servizi aggiuntivi” ed in relazione ai “metodi per garantire la continuità di funzionamento dell’impianto”) in mancanza dei quali “la differenza di punteggio tecnico finale tra -OMISSIS-e -OMISSIS- sarebbe stata di gran lunga superiore”.
1.7. Si costituiva il Comune di Pavia, concludendo per la declaratoria di inammissibilità e, comunque, per la reiezione del ricorso principale, nonché di quello incidentale.
1.8. Le parti illustravano le rispettive posizione con memorie e atti di replica e, al fine, nella udienza pubblica del 20 marzo 2019 la causa veniva introitata per la decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso principale è fondato in relazione al terzo mezzo, assorbente rispetto ad ogni altro mezzo e anche al ricorso incidentale.
2. Va, in via liminare, rimarcato che l’ordo quaestionum, in ossequio al principio dispositivo che connota anche il giudizio amministrativo (art. 34, comma 1, c.p.a.; artt. 99, 100 e 112 c.p.c., art. 2907 c.c., ed il principio della domanda quale “clausola generale” della giurisdizione di diritto soggettivo: CdS, a.p., 5/2015 e Cass., SS.UU., 26242 e 26243/14), è normalmente condizionato dalla espressa graduazione che all’uopo viene fatta da esso ricorrente.
2.1. E, invero, nei processi connotati da parità delle parti e principio dispositivo, l’ordine dei motivi siccome frutto della “autonomia” della parte vincola il giudice e costituisce ipotesi eccettuativa del generale obbligo di pronunzia tota re perspecta, “su tutta la materia del contendere”.
2.2. E ciò fatti salvi i vizi di incompetenza, carenza di proposta o di parere obbligatorio, la cui pregnante valenza ne impongono sempre e comunque –al di là ed a prescindere dalla voluntas del ricorrente e dall’ordine dei motivi da questi tratteggiato- la disamina in via prioritaria; si tratta, invero, di situazioni patologiche in cui è mancato l’esercizio del potere da parte della Autorità ex lege chiamata a manifestare la propria volontà o il proprio giudizio all’interno della sequenza procedimentale.
2.3. Nella fattispecie che ci occupa l’ordine dei motivi tratteggiato nel corpo del ricorso è stato di poi espressamente foggiato, con esplicita graduazione, nelle conclusioni (pag. 27, ricorso) ove si insta:
– “in via principale” per l’accoglimento del “primo motivo di ricorso” in funzione satisfattiva dell’interesse finale, positivo, alla aggiudicazione della gara;
– “in via subordinata”, per l’accoglimento del “secondo, terzo e quarto motivo del presente ricorso”, al fine di veder soddisfatto anche (massimamente, in relazione al terzo mezzo) l’interesse strumentale alla rinnovazione della procedura.
Una espressa graduazione, indi, è certamente stata effettuata dalla società ricorrente in relazione al primo mezzo, da scrutinare per primo, rispetto ai restanti 3 motivi (tra i quali, di contro, non è stato posto alcun ordine “preferenziale”).
2.4. Tuttavia, con il terzo mezzo la ricorrente lamenta un vizio afferente alla illegittima composizione della commissione giudicatrice, siccome composta da un soggetto asseritamente versante in una situazione di incompatibilità ex art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016. Trattasi di una doglianza che pone in discussione la legittimazione soggettiva dell’organo tecnico straordinario chiamato alla conduzione delle operazioni di gara, alla valutazione delle offerte e, infine, alla formulazione del giudizio tecnico su cui indefettibilmente riposano le finali determinazioni provvedimentali della stazione appaltante.
2.4.1. Deve dunque essere esaminata la questione, che logicamente condiziona l’ordine di disamina dei motivi del ricorso principale, relativa alla eventuale sussumibilità del dedotto vizio di “illegittimità della composizione della commissione esaminatrice” nel genus delle patologie dell’azione amministrativa che, ove ritualmente sollevate con il ricorso, devono sempre e comunque essere esaminate in via prioritaria dal Giudice, a prescindere dalla volontà del ricorrente.
2.4.2. Si tratta, come sopra accennato ed in ossequio all’insegnamento della Adunanza Plenaria (n. 5/2015; cfr., CdS, V, 6779/18) delle patologie dell’atto riconducibili alla incompetenza, ovvero alle altre ipotesi in cui si lamenta sostanzialmente il mancato esercizio del potere, di proposta ovvero consultivo, da parte dell’Autorità a ciò deputata ex lege.
Si tratta di ipotesi eccettuative rispetto al principio dispositivo, dovendo il motivo essere esaminato prioritariamente dal Giudice a prescindere dalla eventuale graduazione fatta dal ricorrente.
2.4.3. Ora, come è noto, la commissione giudicatrice in una procedura di gara –al pari della commissione esaminatrice in un pubblico concorso- è un organo straordinario e temporaneo della P.A.:
– la cui natura è composizione è espressamente e puntualmente scandita dalle disposizioni normative di cui agli artt. 77 e 78 d.lgs. 50/2016, disciplinanti i requisiti dei suoi membri e le cause di incompatibilità, in tal guisa tratteggiando la “legittimazione soggettiva” di detto organo collegiale, pel tramite della individuazione della capacità giuridica delle persone fisiche di farne parte;
– istituito con apposito atto di nomina da parte della stazione appaltante, tenendo conto delle citate disposizioni di legge;
– attributario della potestas di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, al fine della formulazione del giudizio finale, espressione di discrezionalità tecnica, funzionale alla individuazione dell’aggiudicatario; è tale giudizio tecnico, invero, ad essere trasposto nelle finali determinazioni provvedimentali della stazione appaltante, concretanti l’aggiudicazione definitiva.
2.4.4. Già da queste considerazioni emerge il ruolo preponderante che la legge assegna:
a latere soggettivo, alla commissione, tratteggiandosi puntualmente i requisiti dei commissari (istituendo all’uopo anche un apposito “Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici, tenuto dall’ANAC”, a cui le stazioni appaltanti dovranno attingere) e le situazioni di incompatibilità;
a latere oggettivo, alla <i>potestas</i> ad essa commissione attribuita al fine della “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ed alla loro selezione, culminante nel giudizio che indefettibilmente condiziona l’esito della procedura ed il provvedimento finale dell’Amministrazione.
2.4.5. Del resto, anche in dottrina si è sostenuto che si verifica incompetenza allorquando l’atto amministrativo è emanato da un organo amministrativo diverso da quello avente la potestà di provvedere o da un soggetto che non è legittimato ad agire quale organo o soggetto pubblico o la cui composizione non sia regolare. Si è, all’uopo, operata anche una distinzione tra competenza, intesa quale misura dell’attribuzione della potestas, e legittimazione, intesa quale concreta possibilità di esercizio della potestas (in abstracto attribuita) una volta verificatisi taluni fatti (afferenti alla investitura e all’incardinamento nell’ufficio ovvero nell’organo collegiale) ex lege condizionanti esso esercizio.
2.4.6. Ora, nella specie, il vizio dedotto con il terzo mezzo del ricorso principale afferisce alla investitura del presidente della commissione, lamentandosi la violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016, secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento”.
La norma tratteggia, all’evidenza, un fatto giuridico all’avveramento del quale subordina:
– dapprima, la capacità della persona fisica alla acquisizione della qualitas di membro della commissione giudicatrice;
– di poi, la regolare composizione dell’organo collegiale- di cui il commissario è parte;
– indi, l’esercizio del potere da parte dell’organo.
Si è in presenza, pertanto, di un fatto di legittimazione, nella specie attinente alla investitura del titolare dell’ufficio, ovvero alle cause di incompatibilità.
L’assenza della legittimazione concerne il soggetto, la commissione giudicatrice, e gli impedisce l’esercizio del potere; se ciò avviene l’atto non è imputabile all’organo ex lege chiamato ad adottarlo.
La mancanza di legittimazione concreta una situazione, a ben vedere, ancor più grave di quella consistente nella mancata acquisizione –da parte del soggetto dotato di competenza e legittimazione- di un parere o di una proposta “obbligatori”; in tali situazioni, nel corso del procedimento, il soggetto potrà comunque sollecitare la adozione della proposta o del parere, proprio in quanto soggetto competente e legittimato alla conduzione del procedimento e alla emanazione del relativo atto costitutivo. La carenza di legittimazione soggettiva, di contro, impedisce financo tale attività di impulso e di segnalazione, impedendo di porre in essere manifestazioni –notiziali, di giudizio, di volontà- imputabili all’organo.
2.4.7. In ogni caso, al di là ed a prescindere dalla collocazione dommatica del vizio afferente alla irregolare composizione dell’organo collegiale, non può non rilevarsi che il vizio di legittimazione soggettiva di tale organo –a cagione della incompatibilità e, dunque, della incapacità di uno dei componenti di far parte del collegio- implica la allegazione del mancato esercizio del potere da parte dell’organo, recte l’esercizio del potere da parte di organo non legittimato.
La situazione, indi, è in ogni caso –per quel che qui viene in rilievo- analoga a quella della incompetenza, ovvero della carenza della proposta o del parere da obbligatoriamente acquisire al procedimento; viene quivi in rilievo, invero, un vizio afferente all’organo collegiale amministrativo – recte alla sua capacità giuridica e di agire, comechè condizionata a sua volta dalla capacità giuridica (delle persone fisiche) di assurgere all’officium di componente del collegio – che ne inficia ab imis  la legittimazione soggettiva.
La esplicazione del potere è invero avvenuta, ma da parte di un organo non legittimamente costituito, ed è dunque avvenuta non ad opera dell’organo siccome ex lege  avrebbe dovuto essere composto.
Ai fini che ci occupano, indi, la mancata esplicazione del potere da parte dell’organo competente equivale alla esplicazione del potere da parte di organo illegittimamente “composto”.
2.4.8. Le considerazioni suesposte, peraltro, appaiono armonicamente collocarsi nell’alveo di decisioni già assunte successivamente alla pronunzia della Adunanza Plenaria n. 5/15 (CdS, IV, 5 novembre 2018, n. 6257; TAR Veneto, I, 20 marzo 2019, n. 354; TAR Veneto, I, 26 novembre 2018, n. 1079; TAR Abruzzo, Pescara, I, 24 novembre 2016, n. 367), richiamandosi all’uopo la consolidata giurisprudenza maturata dal Consiglio di Stato sub Iulio  (CdS, VI, 22 giugno 2011, n. 3755; CdS, IV, 1 dicembre 1965, n. 752), per cui il vizio nella composizione dell’organo collegiale chiamato ad adottare la determinazione amministrativa è assimilabile al vizio di incompetenza, e il riscontro della sua esistenza preclude l’esame degli altri profili di legittimità dell’atto in quanto emanato da un organo privo di titolarità e “impone di restituire gli atti all’Amministrazione, in modo che possa senz’altro riesaminare l’intera fattispecie sostanziale”.
2.4.9. D’altra parte, siccome emerge dalle considerazioni innanzi esposte, è altresì pacifico che il regime degli atti adottato dall’organo collegiale erroneamente composto (e quindi incompetente, ovvero privo di legittimazione) è quello della illegittimità (e non già della nullità) in quanto in simili ipotesi non ricorre una fattispecie di incompetenza assoluta (CdS, IV, 13/01/2015, n. 52, secondo cui “in riferimento agli atti amministrativi, l’essenza del vizio della nullità risiede nell’inconfigurabilità della fattispecie concreta rispetto a quella astratta, accertabile con pronuncia giudiziale meramente dichiarativa, donde i corollari della radicale inefficacia -da intendersi in senso ampio, quale inidoneità dell’atto a produrre gli effetti da esso tipicamente discendenti-, della generale legittimazione all’impugnativa e della insuscettibilità di sanatoria attraverso convalida. Consistendo la nullità in una patologia di maggiore gravità rispetto a quella che dà luogo ad un vizio di legittimità annullabile, essa richiede una sua agevole conoscibilità in concreto, attraverso un mero riscontro estrinseco del deficit dell’atto rispetto al suo paradigma legale, tipicamente ravvisabile nelle ipotesi estreme di difetto assoluto di attribuzione o di incompetenza assoluta”).
3. Le suesposte osservazioni persuadono della necessità di scrutinare dapprima il terzo mezzo la cui fondatezza, sulla scorta delle considerazioni in appresso, ha valenza risolutiva del giudizio, assorbita ogni altra questione o domanda veicolate con il gravame principale e con quello incidentale.
3.1. Valga, in via liminare, rammentare le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici che quivi vengono in rilievo:
– “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (art. 77, comma 4);
– “fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante” (art. 77, comma 12 e, pedissequamente, art. 216, comma 12).
3.2. Orbene, costituisce dato pacifico in punto di fatto, non contestato e anzi pienamente riconosciuto dalla stazione appaltante e dalla controinteressata, che il dott. -OMISSIS- ha:
– redatto la relazione tecnica prodromica alla deliberazione con la quale la G.C. valutò positivamente il progetto di -OMISSIS-, individuandolo quale promotore della iniziativa di finanza di progetto ai sensi dell’art. 153 del d.lgs. 163/2006 in allora vigente (doc. 16, fascicolo ricorrente);
– redatto e sottoscritto il bando di gara e il disciplinare (docc. 3 e 4, fascicolo ricorrente);
– redatto e sottoscritto la determinazione dirigenziale del 24 novembre 2016 di indizione della gara, di approvazione del bando e del disciplinare, e di nomina del RUP (doc. 17, ricorrente);
– redatto e sottoscritto la determinazione dirigenziale del 3 marzo 2017 con cui si è provveduto alla nomina dei membri della commissione giudicatrice, ivi compreso esso dott. -OMISSIS-, investito dei munera di “Presidente e responsabile dell’esecuzione del contratto” (doc. 2, fascicolo ricorrente).
3.3. In claris non fit interpretatio.
3.3.1. Si appalesa ictu oculi evidente che il ruolo preponderante rivestito dal -OMISSIS- sin dagli albori della vicenda de qua – id est: i) sin dal primo segmento procedimentale del cd. “project financing” che si connota per la inclusione delle opere e dei servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente, ii) passando poi per tutti i più rilevanti atti conformanti la successiva procedura concorsuale, costituenti la lex specialis nonché la manifestazione di volontà provvedimentale di indizione della gara, di approvazione di essa legge di gara e di nomina del RUP- sia tutt’affatto incompatibile con la qualitas di membro e di presidente della commissione giudicatrice, oltre che “di responsabile della esecuzione del contratto”.
Lo stesso inusitato iter procedimentale, immancabilmente diretto e condizionato dal -OMISSIS- e culminato con la determinazione dirigenziale del 3 marzo 2017 di nomina della commissione, atto promanante dallo stesso dirigente che ivi è nominato presidente e responsabile della esecuzione del contratto, irrimediabilmente confligge con il disposto di cui all’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016 e con la chiara ratio su cui riposa, id est quella di garantire la indipendenza e la imparzialità dei commissari, le cui equanimi operazioni di scrutinio delle offerte presuppongono il loro mancato (effettivo e rilevante) coinvolgimento nella preventiva fase di definizione e di scelta della cornice prescrittiva e tecnica disciplinante la procedura.
3.3.2. Nella fattispecie che ci occupa, in altre parole, e trattasi di circostanza non mai disconosciuta dalla parti resistenti, si è in presenza di un presidente della commissione giudicatrice cui sono imputabili non già, o non solo, attività istruttorie o di materiale predisposizione di relazioni o documenti, bensì la gran parte delle manifestazioni di volontà giuridicamente imputabili all’Amministrazione comunale ed afferenti alla procedura concorsuale <i>de qua agitur</i>.
3.4. Ora, l’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50-2016, che riproduce in sostanza la norma di cui all’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163-2006 individua le attività incompatibili con la partecipazione ad una commissione giudicatrice – espressamente ricomprendendovi anche il ruolo di presidente, non contemplato dalla previgente disposizione- in quelle attinenti agli incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara e simili, ovvero nello svolgimento di un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, come nel caso di soggetti precedentemente incaricati della redazione del bando e del disciplinare di gara. Ciò corrisponde, in ossequio all’orientamento inveterato della giurisprudenza (CdS, V, 23 marzo 2015, n 1565; Id. id., V, 28 aprile 2014, n. 2191), al principio ispiratore della disposizione, volta a prevenire il pericolo concreto di effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara et similia) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura. Di qui la necessità di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (CdS, a.p., 7 maggio 2013, n.13).
3.5. All’uopo, si è esclusa la ricorrenza di tali fatti “impedienti” (ove sussistenti), ovvero “legittimanti” (allorquando insussistenti) quando i commissari si siano in precedenza “limitati esclusivamente ad una attività di raccolta e sistemazione dei dati e dei documenti”, trattandosi di attività “materiale” inidonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto né ad incidere sul processo formativo della volontà in ordine alla valutazione delle offerte.
E ciò a differenza del caso –che indiscutibilmente connota la fattispecie che ci occupa, ove per certo è riscontrabile la situazione di incompatibilità ex lege contemplata- in cui il soggetto ha rivestito un ruolo di protagonista nella preliminare procedura di project financing, nella successiva redazione e sottoscrizione del bando e del disciplinare di gara, nella adozione della determinazione di indizione della gara e di approvazione della relativa “legge”, fino alla adozione dello stesso atto di nomina della commissione, in tal guisa dimostrando, in continuum ed inequivocabilmente:
– la effettiva e concreta capacità di definire autonomamente il contenuto degli atti principali di gara;
– la giuridica imputabilità del proprio agere –nella qualitas di dirigente del “Settore Servizi al Cittadino e all’Impresa”- alla Amministrazione appaltante, con valore univocamente vincolante ai fini dell’espletamento della procedura concorsuale e della valutazione delle offerte, operazione cui esso dirigente veniva poi chiamato –per effetto di una investitura <i>da sé medesimo</i> promanante, giusta la determinazione dirigenziale di nomina della commissione del 3 marzo 2017- nella qualitas  di presidente della commissione.
3.6. Prive di fondamento, sul punto, si appalesano le osservazioni delle resistenti, volte ad accreditare la tesi della inapplicabilità ratione temporis dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016 (e della disciplina della incompatibilità ivi estesa anche alla figura del presidente), stante la mancata implementazione dell’Albo dei commissari presso l’Anac. A dire delle resistenti, invero, la disposizione transitoria di cui all’art. 77, comma 12 (e all’art. 216, comma 12) in forza della quale, “fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo”, la commissione “continua ad essere nominata (…) secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate”, implicherebbe la inapplicabilità tout court delle nuove disposizioni contenute nell’art. 77 e, segnatamente, di quelle in tema di incompatibilità dei commissari (e del presidente), di cui ai commi 4 , 5 e 6.
3.6.1. Di contro, va qui rimarcato che la disposizione transitoria invocata dalle resistenti:
– incide esclusivamente sulle modalità di nomina e sulla effettiva platea dei soggetti (iscritti nell’Albo) cui le stazioni appaltanti possono attingere; in attesa della implementazione dell’Albo –nel cui ambito andrà effettuata la nomina- la stazione appaltante non ha limiti nella effettuazione delle proprie scelte (non essendoci una circoscritta schiera di “esperti” iscritti nell’Albo cui attingere) dovendo tuttavia informare la propria “discrezionalità elettiva” a regole di trasparenza e competenza preventivamente individuate;
– è funzionale giustappunto –in attesa della attuazione del sistema di nomina dall’Albo, improntato al pubblico sorteggio e al principio di rotazione– a conformare la autonomia e la libertà di scelta delle stazioni appaltanti, attraverso vincoli ex ante funzionali a privilegiare la competenza (esperienza, professionalità) e la trasparenza (imparzialità, rotazione).
3.6.2. Trattasi, in altre parole, di disposizione che afferisce unicamente al modus di scelta da parte della stazione appaltante –in assenza del sistema di individuazione e nomina previsto con la istituzione dell’Albo Anac- non mai afferendo ai requisiti soggettivi di legittimazione dei commissari.
3.6.3. La norma, indi:
– pone una regola di condotta per le Amministrazioni, improntando la funzione di scelta a criteri volti ad assicurare la professionalità e la competenza dei commissari, nel contempo garantendo la imparzialità e la trasparenza di essi commissari nonché della procedura per la loro “elezione”;
non mai afferisce alla “capacità giuridica” delle persone fisiche, id est alla loro idoneità ad assurgere all’officium di commissario che costituisce, all’evidenza, il portato di disposizioni di carattere sostanziale (artt. 77, commi 4, 5 e 6) afferenti al “soggetto” (alle persone fisiche suscettibili di assumere l’ufficio) e costituenti la necessaria “precondizione” della, successiva, potestà di scelta delle Amministrazioni;
– presuppone, indi, la piena operatività delle norme afferenti per così dire alla capacità in abstracto di assumere la qualitas di commissario.
Di talchè, la mancata attuazione dell’Albo –se incide sulle “modalità” procedimentali di nomina, obbligando le stazioni appaltanti a procedere, nelle more, secondo criteri di competenza e trasparenza ex ante determinati- non è in alcun modo rilevante per la tutt’affatto distinta disciplina, sostanziale, afferente alla capacità di assumere l’incarico di commissario ed alle cause di incompatibilità, disciplina affatto insensibile alla istituzione dell’Albo e, dunque, immediatamente applicabile a far data dalla entrata in vigore del d.lgs. 50/16.
3.6.4. La ricostruzione sopra esposta è stata avallata da buona parte della giurisprudenza, che ha reiteratamente disatteso la tesi della inapplicabilità dell’art. 77, comma 4 nelle more della implementazione delle disposizioni sull’Albo dei commissari, stante la loro ontologica autonomia, l’una afferente in abstracto alla capacità giuridica della persona fisica (di acquisire la qualitas di commissario), l’altra incidente in concreto sulle modalità attraversi cui pervenire alla nomina di soggetti (dotati della necessaria “capacità giuridica”, siccome non versanti in una situazione di incompatibilità); da ultimo, nel senso della piena ed immediata applicabilità dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016: CdS, V, 9 gennaio 2019, n. 193; cfr., altresì, CdS V, 14 gennaio 2019, n.283; CdS, III, 26 ottobre 2018, nn. 6082 e 6089; CdS, V, 26 aprile 2018, n. 2536; TAR Veneto, 31.10.2018, n. 1022; TAR Lombardia, Brescia, II, 4 novembre 2017, n. 1306; sulla immediata applicabilità anche dell’art. 77, comma 5, d.lgs. 50/2016, CdS, V, 20 agosto 2018, n. 4959).
3.7. Le superiori osservazioni valgono, infine, a disvelare la infondatezza della ulteriore eccezione formulata dal Comune di Pavia pel tramite della memoria di replica del 9 marzo 2019 (pagg. 6 e 7) circa la inammissibilità della doglianza per mancata impugnazione del regolamento comunale che imporrebbe l’affidamento delle funzioni di presidente della commissione “al dirigente del settore al quale sono attribuiti i compiti di gestione e di attribuzione del programma” (art. 8, comma 8).
3.7.1. E, invero, in ossequio ai criteri, di matrice gerarchica e cronologica, di risoluzione dell’antinomia delle fonti, l’invocato regolamento comunale ha perduto qualsivoglia efficacia e valenza precettiva a seguito della sopravvenuta entrata in vigore della norma di legge di cui all’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016.
Di qui la inconferenza del richiamo ad un precetto normativo non più esistente nel mondo del diritto, comechè caducato per effetto dello ius superveniens, peraltro di rango gerarchicamente sovraordinato.
3.7.2. In ogni caso, sia detto ad abundantiam, sarebbe ben consentito a questo TAR –ove rientri nel thema decidendum, anche per effetto della allegazione “eccipiente” di una delle parti resistenti- vagliare gli atti di normazione secondaria al fine di stabilire se essi abbiano attitudine, in generale, ad innovare l’ordinamento e, in concreto, a fornire la regola di giudizio per risolvere la questione controversa, con conseguente possibilità di giungere alla disapplicazione della disposizione regolamentare che si ponga in diretto contrasto con la legge, ovvero “in palese contrapposizione” con essa (CdS, V, 4009/16; CdS, VI, 4894/17; CdS, IV, 475/16; CdS, IV, 8 gennaio 2016, n. 30; CdS, V, 24 marzo 2015, n. 1430).
3.7.3. Nel caso che ne occupa, nulla quaestio sulla “non applicabilità” della invocata disposizione regolamentare, in quanto:
– frontalmente confliggente con la disposizione di legge;
– incidente su una materia –quale quella che ci occupa, afferente alla capacità giuridica della persona fisica ed alla competenza e/o legittimazione dell’organo collegiale amministrativo- indefettibilmente spettante alla normazione di rango primario, non residuando all’uopo qualsivoglia potestas precettiva da parte della Autorità amministrativa.
4. Infine, non si rinvengono ragioni per deflettere dalla regola generale che pone a carico della parte soccombente le spese di lite, nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, assorbita ogni altra domanda comprese quelle introdotte con il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale in relazione al terzo mezzo e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna le parti resistenti a corrispondere alla società ricorrente le spese di lite, che liquida complessivamente in € 7.000,00, oltre accessori come per legge, per ciascuna di esse resistenti, cui spetta, altresì e in via solidale tra loro, procedere al rimborso del contributo unificato nella misura effettivamente versata dalla ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità delle parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche e giuridiche individuate nel corpo della sentenza.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2019 con l’intervento dei signori magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Fabrizio Fornataro, Consigliere
Rocco Vampa, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Rocco Vampa)
IL PRESIDENTE (Angelo De Zotti)
IL SEGRETARIO
[In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.]

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Sereno Scolaro

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