TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 28 dicembre 2020, n. 6440
Pubblicato il 28/12/2020
N. 06440/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03031/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3031 del 2017, proposto da
Carmine Z., rappresentato e difeso dall’avvocato Flavio Brusciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio degli avvocati Abbamonte – D’Angiolella, in Napoli, viale Gramsci, n. 16;
contro
Comune di Marcianise, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
a) del provvedimento di rigetto prot. n. 16014 del 18.05.2017 della richiesta di trasferimento di concessione cimiteriale dell’11.12.2014 (prot. 29388), notificato successivamente;
b) dell’eventuale istruttoria, se eseguita;
c) per l’accertamento del diritto del ricorrente ad ottenere il trasferimento, in suo favore, della concessione cimiteriale;
d) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque lesivo dell’interesse del ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. n. 137/2020;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020 la dott.ssa Cesira Casalanguida;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – Carmine Z., con ricorso notificato il 14.7.2017 e depositato il 20.7.2017, ha impugnato gli atti in epigrafe, in particolare, il provvedimento con cui il Comune di Marcianise ha riscontrato la sua richiesta di trasferimento della concessione cimiteriale dell’omonima cappella sita nel cimitero comunale.
1.1. Ha premesso che:
– la famiglia Z. era titolare della cappella cimiteriale Z. sita nel cimitero comunale di Marcianise;
– la cappella era stata realizzata -su concessione rilasciata nel 1923- ad opera di Z. Giò Battista, defunto il 1942, padre di Z. Michelino, defunto nell’anno 2004 e di cui egli è figlio;
– in qualità di discendente legittimo del concessionario originario, si era sempre occupato, nel corso degli anni, della manutenzione ordinaria e straordinaria della suddetta cappella;
– essendo suo interesse “continuare nella successione della concessione”, e ritenendo di avere diritto al subentro, chiedeva al Comune, con istanza presentata in data 11 dicembre 2014, il trasferimento della concessione cimiteriale ai sensi dell’art. 52, comma 7 e ss. del “Nuovo Regolamento di Polizia Mortuaria e del Cimitero Comunale” di Marcianise (CE) approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 151 del 27 novembre 1996;
– con sentenza n. 649 del 4.02.2016 veniva accolto il ricorso avverso il silenzio inadempimento serbato dal Comune di Marcianise sulla suddetta istanza;
– in data 18.05.2017 il Comune di Marcianise, senza alcun preavviso di diniego e senza aver svolto alcuna istruttoria, comunicava (prot. n. 16014 del 18.05.2017) il provvedimento finale con cui rigettava la sua richiesta di trasferimento della concessione cimiteriale;
2. – Avverso il provvedimento di rigetto della richiesta di trasferimento di concessione cimiteriale, parte ricorrente ha proposto ricorso, deducendo la violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
3. – Il Comune di Marcianise si è costituito in giudizio in data 18 maggio 2020, e ha depositato una memoria il 3 giugno 2020.
4. – Alla pubblica udienza del 25 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137/2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. – Il ricorrente chiede l’annullamento del rigetto opposto dal Comune di Marcianise alla sua istanza di acquisizione, per subentro, della titolarità della concessione cimiteriale della cappella di famiglia.
Più specificamente, contesta la motivazione del diniego nella parte in cui il Comune ha affermato che “la richiesta medesima non può essere accolta in quanto non conforme alle disposizioni di cui all’art. 52, comma 7 e ss. dello specifico Regolamento da lei citato nella richiesta stessa. Invero la richiamata sua richiesta è per suo esclusivo nome e conto, non fa riferimento a dichiarazioni di successioni dalla quale risulti un eventuale suo esclusivo titolo a subentrare nella concessione e non contiene alcuna designazione in suo favore mentre le norme regolamentari impongono che in caso di decesso i discendenti legittimi e le altre persone che hanno diritto alla concessione….., richiedendo contestualmente la variazione per aggiornamento della concessione in favore degli aventi titolo o designando uno di essi quale rappresentante della concessione nei confronti del Comune.>> e risulta che al fu Z. Giò Battista sopravvissero sei figli”.
5.1. – Con il primo motivo di ricorso il ricorrente deduce la violazione degli artt. 3 e 10 bis della l. 241/1990 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Lamenta di essere stato impossibilitato ad apportare elementi utili nell’ambito dell’istruttoria procedimentale, non avendo previamente conosciuto le ragioni ritenute ostative dal Comune, avendo questo omesso di inviargli il dovuto preavviso di rigetto.
Sulla presenza degli altri eredi, in particolare, rappresenta di non aver potuto rappresentare all’ente locale che:
1) i sei eredi, richiamati nel provvedimento di rigetto, sono tutti defunti, come risultante dal certificato storico di famiglia, allegato all’istanza;
2) egli sarebbe stato autorizzato, sia dagli eredi defunti che dagli ulteriori legittimi discendenti del fu Z. Giò Battista, ad occuparsi delle manutenzione ordinaria e straordinaria della cappella e a volturare la licenza in suo capo.
5.2. – Con il secondo motivo di ricorso deduce l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e la violazione dell’art. 52, comma 7, del Regolamento di Polizia mortuaria di Marcianise.
In quanto discendente legittimo di Giò Battista Z., titolare originario della concessione cimiteriale, il ricorrente rivendica il proprio diritto al subentro, in conformità a quanto sancito dalla normativa di riferimento.
Aggiunge, che la mancata comunicazione del preavviso di rigetto gli avrebbe precluso la possibilità di produrre idonea autocertificazione circa la sua designazione da parte degli altri discendenti in vita di Giò Battista Z. come loro rappresentante per l’esercizio dei diritti e dei doveri inerenti alla concessione stessa, con conseguente trasferimento in suo favore della titolarità della stessa.
5.3. – Lamenta, altresì, con il terzo motivo di ricorso, il legittimo affidamento ingenerato dalla protratta inerzia dell’amministrazione.
6. – Il Comune di Marcianise nel resistere al ricorso ha rilevato che l’intestatario della concessione, decedeva in data 28.07.1942, senza lasciare testamento né disposizioni particolari circa la destinazione della Cappella cimiteriale. Ha per questo sostenuto che quest’ultima sarebbe finita nella massa ereditaria seguendo l’iter della divisione legittima tra gli eredi. Ritiene inidonea l’autocertificazione a superare la prova della delegittimazione, ovvero rinuncia, degli altri coeredi anch’essi titolari della concessione. Ha anche affermato la ritenuta inidoneità delle esibite ricevute a fornire elementi circa la natura del rapporto sottostante. Ha replicato anche alle dedotte violazioni procedimentali, rilevando di non avere mai ricevuto alcuna comunicazione circa i soggetti aventi diritto all’intestazione della concessione, così come previsto dall’art. 53 (rectius 52), punto 7 del regolamento di polizia mortuaria.
7. – Il ricorso merita accoglimento nei sensi di seguito precisati.
Ai fini della delimitazione del perimetro entro cui si inserisce la controversia, va osservato, innanzitutto, che con il provvedimento impugnato è stata negata al ricorrente soltanto la pretesa di variazione e aggiornamento dell’intestazione della concessione cimiteriale (definito ius nominis sepulchri) disciplinata al Capo II, art 52 del Regolamento comunale di Polizia mortuaria e del cimitero Comunale di Marcianise.
Come osservato da condivisa giurisprudenza: “Ne consegue che restano impregiudicati dagli effetti del diniego impugnato sia il diritto primario di sepolcro, consistente nel diritto di essere seppellito (ius sepulchri propriamente detto) o di seppellire altri in un determinato sepolcro (ius inferendi in sepulchrum), sia il diritto sulla cappella funeraria in quanto edificio acquistato iure successionis.
Entrambi tali diritti, del resto, troverebbero tutela dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria mediante ogni azione che il particolare caso richieda, compresa la rivendica o l’azione di spoglio.
Rientra, invece ed esclusivamente, nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia riguardante la legittimità del provvedimento di diniego di volturazione di una concessione inerente il diritto di uso di sepolcro, poiché gli atti di cessione di suoli cimiteriali, a favore di soggetti privati, sono compresi nella categoria delle concessioni amministrative di beni e servizi (cfr. T.A.R. Sicilia, Sez. III, Catania, 24 dicembre 1997, n. 2675)” (T.A.R. Sicilia- Palermo, sez. III, sent. n. 29 del 9.1.2014).
7.1. – Nell’ambito della predetta delimitazione dei confini del presente giudizio, perciò, si ritiene sussistente il dedotto vizi del difetto d’istruttoria e violazione dell’art. 52 del Regolamento comunale di Polizia mortuaria del Comune di Marcianise.
Nel caso di decesso del concessionario, infatti, l’art. 52 comma 7 dispone che “i discendenti legittimi e le altre persone che hanno titolo alla concessione sono tenuti a darne comunicazione all’Ufficio Cimiteriale entro dodici mesi dalla data di decesso richiedendo contestualmente la variazione per aggiornamento dell’intestazione della concessione in favore degli aventi diritto o designando uno di essi quale rappresentante della concessione nei confronti del Comune”.
Ebbene, il ricorrente ha presentato l’istanza in qualità di legittimo discendente del defunto concessionario.
7.2. – Non poteva, pertanto, il Comune con la nota del 18.5.20217, limitarsi a negare sic et simpliciter la richiesta di trasferimento della concessione come formulata dall’odierno ricorrente, senza rilevare in sede d’istruttoria eventuali carenze documentali, con particolare riferimento alla presenza di aventi diritto all’intestazione della concessione.
Nessun rilievo può assumere quanto affermato dal Comune di Marcianise nelle memorie depositate per la difesa del proprio operato, poiché nulla di quanto rappresentato in corso di causa si desume dal provvedimento impugnato, sia con riferimento all’inidoneità della documentazione a supporto dell’istanza dal ricorrente (in modo particolare dell’autocertificazione), sia per quanto concerne l’identificazione degli altri soggetti aventi eventualmente diritto alla concessione.
Né si ravvisano spazi per decampare dal consolidato principio per cui la motivazione di un provvedimento amministrativo non può essere integrata in un secondo momento, anche in corso di causa, con la specificazione di elementi di fatto in origine non presi in considerazione, dovendo la motivazione precedere e non seguire il provvedimento, a tutela del buon andamento e dell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario.
7.3. – Conseguentemente, il provvedimento di diniego è illegittimo e va annullato; fermo restando – comunque – l’onere per il Comune di rideterminarsi, avviando il procedimento di voltura e aggiornamento della concessione cimiteriale de qua, nel rispetto di quanto previsto dal Regolamento comunale di polizia mortuaria, con precipuo riguardo alla necessità di identificazione degli aventi diritto alla titolarità della concessione predetta, rilevando sin d’ora che qualunque dichiarazione di parte dovrà necessariamente contenere l’indicazione nominativa (nonché ogni altro opportuno elemento identificativo) dei soggetti coinvolti, non risultando a tal fine utile l’uso di espressioni o riferimenti del tutto generici (quali “aventi titolo”, “eredi attuali”, o consimili), poiché suscettibile di rendere impossibili i dovuti controlli ad opera dell’amministrazione.
8. – In ragione di quanto precisato si rivela inammissibile la domanda, contenuta nel ricorso, relativa all’accertamento del diritto del ricorrente al trasferimento, in suo favore, della concessione cimiteriale, in quanto pretesa avente consistenza di interesse legittimo, e, dunque, presupponente necessariamente un avvenuto suo riconoscimento da parte della p.a.
Resta, pertanto, salva la riserva di amministrazione, espressione del principio costituzionale di separazione dei poteri (cfr. Cons. St., Ad. plen. nn. 7 e 9 del 2014); posto che, al di fuori dei tassativi casi di giurisdizione di merito (non ricorrente nella specie ex art. 134 c.p.a.), il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri non esercitati da parte della p.a.
9. – Per tutto quanto esposto, il ricorso è accolto nei limiti sopra precisati e, per l’effetto, è annullato il provvedimento di rigetto prot. n. 16014 del 18.05.2017 della richiesta di trasferimento di concessione cimiteriale dell’11.12.2014 (prot. 29388).
10. – In ragione della particolarità della vicenda e delle questioni giuridiche poste, nonché, in particolare, del non integrale accoglimento della domanda, le spese processuali vanno compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei liniti precisati in parte motiva e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 16014 del 18.05.2017.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati: con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere
Cesira Casalanguida, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Cesira Casalanguida)
IL PRESIDENTE (Michelangelo Maria Liguori)
IL SEGRETARIO
