Norme correlate:
Art 3 Legge n. 241/1990
Decreto Presidente Repubblica n. 554/1999
Riferimenti: ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 6.3.2002, nr. 1371; T.A.R. LAzio, Roma, Sez. II, 6.9.2005, nr. 6582; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III nr. 2490
Testo completo:
TAR Puglia, Sez. I, 22 marzo 2006, n. 1117
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Prima
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 895 del 2005 proposto dall’Impresa Edile Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi d’Ambrosio ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Bari alla piazza G. Garibaldi, 23,
CONTRO
il Comune di Triggiano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Bari alla via De Rossi, 16,
e nei confronti
della Impresa Edile Caccavale Vincenzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonella Roselli e Domenico Regina ed elettivamente domiciliata presso la prima in Bari alla via Dante Alighieri, 25,
con l’intervento ad adiuvandum
del CODACONS ONLUS (Coordinamento delle Associazioni per la Tutela dell’Ambiente e per la Difesa dei Diritti degli Utenti e dei Consumatori), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandro Amato e Vittorio Triggiani ed elettivamente domiciliato presso il primo in Bari alla via Q. Sella, 241,
per l’ annullamento, previa concessione di misure cautelari,
– della deliberazione di G.M. nr. 31 del 3.3.2005, avente ad oggetto “Project financing – Costruzione di loculi cimiteriali: recepimento delle risultanze della Commissione”;
– della nota comunale prot. nr. 7055 del 22.3.2005, successivamente pervenuta, recante comunicazione dell’avvenuta adozione del citato provvedimento;
– di tutti gli atti ai predetti presupposti, connessi e/o conseguenti e, in particolare, del verbale (unico) della Commissione di valutazione relativo alle sedute del 21-22-23 e 24 febbraio 2005 e dell’allegato schema di “Analisi delle proposte”;
– ove occorra, dell’avviso pubblico in data 31.5.2004 e della non conosciuta delibera di C.C. nr. 13 del 13.5.2004.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della controinteressata, nonché l’atto di intervento ad adiuvandum del CODACONS ONLUS;
Visto, in particolare, il ricorso incidentale depositato dalla controinteressata Impresa Edile Caccavale Vincenzo;
Visti, altresì, i motivi aggiunti depositati dalla ricorrente in data 21.2.2006, con i quali è stato chiesto l’annullamento:
– della deliberazione di G.M. nr. 116 del 20.9.2005, ad oggetto “dichiarazione pubblico interesse a norma dell’art. 37-bis legge nr. 109/94 della proposta relativa alla costruzione di loculi cimiteriali presentata dalla impresa Caccavale e approvazione progetto preliminare”;
– di tutti gli atti ai predetti presupposti, connessi e/o conseguenti ancorché non conosciuti e, in particolare, del verbale delle operazioni della Commissione di valutazione in data 2.9.2005.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del 22.3.2006, il Referendario, dott. Raffaele Greco;
Uditi l’avv. d’Ambrosio per la ricorrente, l’avv. Notarnicola per l’Amministrazione, l’avv. Roselli per la controinteressata e l’avv. Bruna Flace, in sostituzione dell’avv. Triggiani, per l’interveniente ad adiuvandum;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con avviso pubblico del 31 maggio 2004, il Comune di Triggiano ha avviato la procedura di scelta del promotore per la “Costruzione di loculi cimiteriali” mediante project financing ai sensi degli artt. 37 bis e segg. legge 11.2.1994, nr. 109, giusta quanto stabilito con precedente deliberazione consiliare nr. 13 del 13.5.2004.
Nelle sedute del 21, 22, 23 e 24 febbraio 2005, la Commissione nominata per la valutazione delle proposte, deputata alla valutazione delle cinque proposte pervenute – fra cui quella dell’odierna ricorrente, Impresa Edile Costruzioni S.r.l. -, è pervenuta alla conclusione che “a fronte dell’analisi dell’allegato schema di evince come la proposta meglio articolata pervenuta sia quella dell’Impresa Caccavale”, come risultante dal verbale delle operazioni e dall’allegato schema illustrativo denominato “Analisi delle proposte”.
Tali risultanze istruttorie sono state poi recepite dall’Amministrazione, che, con deliberazione di Giunta nr. 31/05, ha preso atto del verbale della Commissione facendone proprio il contenuto.
A fronte di tali atti e provvedimenti l’Impresa Edile Costruzioni S.r.l. è insorta con ricorso notificato il 23 maggio 2005, depositato il 3 giugno 2005, deducendo i seguenti profili di illegittimità:
Violazione ed erronea applicazione degli artt. 37 bis e segg. L. nr. 109/94, anche in relazione all’avviso pubblico; Violazione dell’art. 3, L. nr. 241/90;
Eccesso per carente istruttoria; Difetto assoluto di motivazione, erroneità nei presupposti; Illogicità; Contraddittorietà: la Commissione di valutazione ha omesso ogni valutazione in ordine alla fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario e finanziario del piano e del contenuto della bozza, nonché in ordine all’assenza di elementi ostativi alla realizzazione delle opere, limitandosi a redigere un sintetico schema illustrativo dei contenuti delle singole proposte, indicando esclusivamente gli importi relativi alle voci di costo totale delle opere, unitario per loculi e ossari all’utenza, all’utile per il Comune, al costo dei servizi all’utenza, alla durata della concessione d al tempo di realizzazione delle opere, senza procedere ad alcuna valutazione del merito delle singole proposte, e quindi omettendone del tutto l’esame comparativo; inoltre, appare insufficiente la motivazione sulla base della quale la proposta dell’Impresa Caccavale è stata ritenuta “meglio articolata”, non essendo dirimente il rilievo secondo cui detta proposta “tiene conto delle esigenze generali del Comune sia in ordine alla manutenzione e al ripristino della parte vecchia del Cimitero che alla realizzazione dei nuovi loculi ed ossari”, in quanto nell’avviso pubblico non era per nulla contemplato alcun intervento sul cimitero esistente, ed avendo pertanto la Commissione valutato lavori – peraltro non meglio precisati – per tale intervento per un costo di ben € 153.750,00, non richiesti dal bando; ancora, infondato è l’ulteriore rilievo secondo cui la proposta Caccavale prevedrebbe “la creazione di un’area a parcheggio per i visitatori”, emergendo dagli atti che detta proposta prevede la realizzazione di un parcheggio di 1500 mq, mentre quella della ricorrente prevede un parcheggio di ben 3000 mq, sicché non si comprende il perché della preferenza accordata alla prima, tanto più che in seguito la Commissione ha “suggerito” all’Impresa Caccavale di procedere ad ampliamento di tale area parcheggio a non meno di 2000 mq; infine, generico è il giudizio secondo cui nella proposta Caccavale “i servizi relativi alla gestione ordinaria sembrano, nel complesso, garantiti”, a fronte del quale la Commissione, attraverso pretesi “suggerimenti” finalizzati al miglioramento del servizio, ha consentito all’Impresa Caccavale di integrare delle vere e proprie carenze progettuali, emergendo dalla documentazione tecnica che la sua proposta:
a) prevedeva costi aggiuntivi per l’utenza relativi alla fornitura di materiali (accessori in bronzo) che erano invece previsti nella proposta dell’odierna ricorrente senza oneri aggiuntivi per l’utenza;
b) non prevedeva né il servizio di inumazione né quello di esumazione, previsti invece nel progetto della ricorrente;
c) non prevedeva il servizio di tumulazione nel loculo, né quello in ossario, né quello in cinerario, previsti invece dalla ricorrente;
d) non prevedeva un servizio di raccolta riveniente dai portafiori e relativo scarico, previsti invece dalla ricorrente;
Violazione ed erronea applicazione, sotto altro profilo, degli artt. 37 bis e segg. L. nr. 109/94; Violazione dei principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa; Eccesso di potere per carente istruttoria;
Motivazione incongrua; Illogicità; Contraddittorietà: l’Amministrazione risulta aver effettuato la scelta del promotore privilegiando interessi ed aspetti di natura economica, che nulla hanno a che fare con l’interesse primario, che è quello di erogare i servizi cimiteriali alla comunità mediante la gestione da parte di un privato, che consenta a quest’ultimo la remunerazione del capitale investito per la realizzazione dell’opera senza costi esorbitanti a carico dell’utenza, come dimostrato dal rilievo operato dalla Commissione secondo cui la proposta Caccavale garantirebbe “un utile al Comune attraverso l’attribuzione di una somma di € 300,00 per ogni loculo assegnato”: infatti, il costo all’utenza per loculo risultante dalla proposta prescelta è pari a € 1750,00, ben maggiore degli € 1500,00 di cui alla proposta della ricorrente, ma anche degli € 1549,37 che costituiscono l’attuale prezzo di acquisto di un loculo, dovendosi poi aggiungere a detto costo quelli accessori di € 400,00 per gli elementi in bronzo; inoltre, anche per gli ossari la proposta Caccavale prevede un costo per l’utenza pari ad € 600,00, a fronte di € 200,00 richiesti dalla ricorrente ed € 188,50 costituenti l’attuale costo;
Violazione dell’art. 98 D.P.R. nr. 554/99, anche in relazione alla lex specialis del procedimento concorsuale; Violazione del principio del divieto di disapplicazione dei bandi; Violazione dei principi in materia di procedure concorsuali; Violazione dei principi di trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa; Violazione del principio di par condicio tra i concorrenti;
Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità e contraddittorietà: malgrado l’avviso pubblico prescrivesse che i soggetti proponenti dovessero essere in possesso dei requisiti di cui agli artt. 98 e 99 del D.P.R. 21.12.1999, nr. 554, e sebbene l’Impresa Edile Caccavale avesse fornito dichiarazione attestante il possesso dei soli requisiti di cui all’art. 99, limitandosi altresì ad obbligarsi a dimostrare, singolarmente o in A.T.I. con altri soggetti, il possesso di quelli di cui all’art. 98 “prima dell’indizione della gara di cui all’art. 37-quater e successive modifiche ed integrazioni e di garantire idoneamente tale successivo adempimento”, la Commissione ha egualmente ammesso alla gara la suddetta impresa; peraltro, risultava per tabulas il mancato possesso dei requisiti, in quanto essa era titolare di attestazione SOA per la categoria OG1 pari ad € 2.582.284,00, notevolmente inferiore al costo dell’opera da realizzare, mentre la ricorrente è titolare di qualificazione SOA per la categoria OG1 in classifica VIII (illimitata);
Violazione degli artt. 37 bis e segg. L. nr. 109/94; Violazione dei principi in materia di project financing; Violazione dei principi di trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa; Violazione del giusto procedimento;
Eccesso di potere per erronea presupposizione, disparità di trattamento, illogicità e contraddittorietà; Sviamento: l’Amministrazione, nell’avviso pubblico, si era limitata ad invitare i soggetti interessati a formulare proposte per la “costruzione di loculi cimiteriali”, omettendo ogni più precisa determinazione dei parametri di giudizio dei vari profili delle proposte medesime, ed in tal modo rendendo non verificabile il rispetto dei criteri di trasparenza e par condicio che avrebbero dovuto comunque governare la scelta del promotore.
La ricorrente ha pertanto chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione della loro efficacia.
L’Amministrazione intimata e la controinteressata Impresa Edile Caccavale Vincenzo si sono costituite il 10 giugno 2005, chiedendo entrambe in maniera generica il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare.
In data 20 giugno 2005, la controinteressata ha poi depositato articolata memoria difensiva, con la quale ha controdedotto analiticamente alle censure articolate in ricorso, assumendone l’infondatezza; nella stessa data, ha altresì depositato ricorso incidentale, notificato il 16 giugno 2005, con il quale ha impugnato la delibera di G.M. nr. 31 del 3.3.2005 nonché l’avviso pubblico del 31.5.2004, sulla base dei seguenti motivi:
Violazione ed erronea applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 37 bis e 37 ter della L. 11.2.1994, nr. 109, e s.m.i.; Violazione dell’art. 18 D.P.R. nr. 554 del 21.12.1999; Eccesso di potere per erronea presupposizione e carente istruttoria: la proposta della ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla scelta in quanto non completa: infatti, quanto al progetto preliminare, la tavola 3 conteneva una previsione non rispondente allo stato attuale dei luoghi; nello studio di fattibilità veniva prevista, con relativi costi, la realizzazione di opere di “sistemazione aree per campi di inumazione, compreso la cordonatura di delimitazione ed arrivo impianto elettrico”, che sono in realtà già da tempo esistenti; in ogni caso, anche dopo l’integrazione richiesta dall’Amministrazione, la proposta de qua risultava carente dello studio di prefattibilità ambientale, della relazione illustrativa, della relazione tecnica e del calcolo sommario della spesa, elaborati fondamentali ai fini della completezza della proposta; dalla disposta esclusione della ricorrente principale, ad avviso della ricorrente incidentale, avrebbe dovuto derivare l’inammissibilità del gravame introduttivo per difetto d’interesse;
Violazione ed erronea applicazione degli artt. 98-99 del D.P.R. nr. 554/99 in relazione all’art. 37 bis L. nr. 109/94 e s.m.i.: la prescrizione del bando che richiedeva da parte dei proponenti la dimostrazione del possesso dei requisiti di cui agli artt. 98 e 99 D.P.R. nr. 554/99 non poteva essere interpretata nel senso prospettato nel ricorso principale, giacché ai fini della presentazione delle proposte di cui all’art. 37 bis L. nr. 109/94 è espressamente richiesto il possesso dei soli requisiti di cui all’art. 99 (comprovati dalla odierna controinteressata), mentre quelli di cui all’art. 98 devono sussistere in capo al promotore solo “al fine di ottenere l’affidamento della concessione” (art. 99, co. III)), e quindi in un momento successivo alla scelta del promotore: diversamente interpretandola, la prescrizione della lex specialis sarebbe illegittima per contrasto con le disposizioni innanzi richiamate.
In data 21 giugno 2005, anche l’Amministrazione resistente ha prodotto memoria, nella quale ha argomentatamente replicato alle censure di parte ricorrente, assumendone l’infondatezza e chiedendo le reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.
Nella medesima data, è stato depositato atto di intervento ad adiuvandum del CODACONS ONLUS, notificato il 20 antecedente, con il quale si è chiesto l’accoglimento del ricorso principale deducendo in particolare:
Violazione ed erronea applicazione degli artt. 37 bis e segg. L. nr. 109/94;
Violazione dei principi di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa;
Eccesso di potere per carente istruttoria, motivazione incongrua, illogicità, contraddittorietà: l’Amministrazione ha confuso la mera convenienza economica con l’interesse pubblico, prescegliendo una proposta comportante una ben maggiore tariffa a carico dell’utenza, per le ragioni analiticamente messe in luce nel ricorso introduttivo.
Alla camera di consiglio del 23 giugno 2005, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati, questa è stata differita su richiesta di parte ricorrente, per essere abbinata alla trattazione del merito.
Con memoria depositata il 15 dicembre 2005, la controinteressata ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto d’interesse, stante la mancata impugnazione della sopravvenuta deliberazione di G.M. nr. 116 del 20.9.2005, con la quale l’Amministrazione ha individuato nella proposta progettuale dell’Impresa Caccavale quella di pubblico interesse, ha approvato il relativo progetto ed ha disposto procedersi ad indire la procedura di gara;
inoltre, con riguardo all’intervento del CODACONS ONLUS, la controinteressata ne ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità per difetto d’interesse, e nel merito ne ha analiticamente sostenuto l’infondatezza.
In data 21 febbraio 2006, la ricorrente principale ha depositato motivi aggiunti, notificati alle controparti il 7 antecedente, con i quali ha impugnato gli atti sopravvenuti in epigrafe indicati, sulla base, oltre che delle medesime censure di cui al ricorso originario riproposte in via derivata, anche del seguente ulteriore motivo d’impugnazione:
Violazione ed erronea applicazione degli artt. 37 ter e segg. L. nr. 109/94, anche in relazione all’avviso pubblico; Violazione dell’art. 3 L. nr. 241/90;
Violazione del principio di par condicio tra i concorrenti; Eccesso di potere per carente istruttoria; Difetto di motivazione, erroneità nei presupposti;
Disparità di trattamento, ingiustizia manifesta; Sviamento: nella deliberazione di G.M. nr. 116/05 è contenuta, a sostegno dell’individuazione della proposta Caccavale come quella più rispondente al pubblico interesse, una motivazione del tutto nuova rispetto alla determinazioni precedenti, con riferimento ad elementi (maggiore numero di lotti, manutenzione e gestione anche dell’area cimiteriale esistente e relativo miglioramento ai fini dell’integrazione con la parte nuova, realizzazione del parcheggio con accollo di tutti gli oneri relativi, previsione del superamento delle barriere architettoniche, corresponsione al Comune di somme atte a finanziare opere e servizi pubblici) del tutto pretermessi in precedenza; inoltre, l’adozione di detta delibera risulta preceduta da un riesame completo della proposta, sulla scorta dei “suggerimenti” avanzati dall’Amministrazione, che però – contrariamente a quanto assunto dalla stessa Amministrazione – hanno comportato la modifica di parti fondamentali della proposta medesima, esorbitando dai limiti delle modifiche consentite ad iniziativa dell’Amministrazione dopo la scelta del promotore, e risolvendosi in una violazione della par condicio tra i concorrenti; infine, incomprensibile appare il rilievo secondo cui la proposta selezionata consentirebbe il “sostanziale mantenimento dell’attuale costo per l’utenza del servizio”, in presenza dei già evidenziati aggravi di costo per loculo.
Oltre a concludere per l’annullamento degli atti impugnati, la ricorrente ha altresì chiesto, in via istruttoria, l’acquisizione di tutti gli atti afferenti la proposta Caccavale depositati successivamente alla deliberazione nr. 31/05.
In data 16 marzo 2006, sia l’Amministrazione che la controinteressata hanno depositato nuove memorie di replica ai motivi aggiunti, assumendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto unitamente al ricorso originario;
inoltre, la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione della nota prot. nr. 10131 del 28.4.2005.
Nella stessa data, anche la ricorrente ha prodotto una nuova memoria, ulteriormente argomentando a sostegno della fondatezza sia del ricorso principale che dei motivi aggiunti, concludendo per l’accoglimento delle proprie doglianze.
Il 21 marzo 2006, la controinteressata ha infine depositato brevi note d’udienza, eccependo l’inammissibilità delle nuove censure contenute nella memoria di parte ricorrente depositata il 16 marzo.
All’udienza del 22 marzo 2006, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. In via del tutto preliminare, il Collegio ritiene di dover dichiarare l’inammissibilità dell’intervento in giudizio del CODACONS ONLUS.
1.1. Ed invero, come correttamente evidenziato dalla controinteressata, gli atti ed i provvedimenti oggetto dell’odierna impugnazione non solo non contengono alcuna determinazione di tariffe a carico della collettività, ma neanche prevedono la fissazione di elementi costitutivi che, in via indiretta, certamente incideranno nella determinazione di siffatte tariffe: è soltanto sulla base di un’interpretazione di essi, elaborata dalla ricorrente e condivisa dall’interveniente, ma contestata dalle parti resistenti, che si assume che la scelta della proposta Caccavale operata dall’Amministrazione si risolverà in un aggravio di costi, e quindi in un consistente aumento delle tariffe a carico dell’utenza.
Di conseguenza, l’interesse di cui il CODACONS ONLUS è portatore non subisce alcuna lesione, neanche indiretta, per effetto dei provvedimenti gravati, essendo il relativo pregiudizio soltanto ipotizzato come possibile o probabile.
Se ciò è vero, non può non addivenrisi ad una declaratoria di carenza d’interesse a ricorrere, dovendo tale interesse – come noto – essere concreto ed attuale, e non potendo quindi consistere nel timore di un pregiudizio meramente futuro ed eventuale (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 6.3.2002, nr. 1371;
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 6.9.2005, nr. 6582; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 9.6.2004, nr. 2490).
1.2. Ma v’è di più, ché anche a voler ritenere l’attualità dell’interesse posto a sostegno dell’intervento, questo sarebbe inammissibile sotto altro profilo.
è noto, infatti, che qualora con l’intervento ad adiuvandum si facca valere un interesse non di fatto e meramente riflesso rispetto a quello azionato col ricorso introduttivo, ma un interesse autonomo, suscettibile di dar luogo a distinta impugnazione, l’intervento deve essere proposto nei termini per l’impugnazione, risolvendosi altrimenti in una non ammissibile elusione della loro perentorietà (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 17.3.2005, nr. 1932; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 16.3.2005, nr. 612; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 28.2.2005, nr. 1323).
Ciò premesso, è evidente da un lato che l’interesse azionato dal CODACONS ONLUS – in disparte quanto testé rilevato in ordine alla sua insussistenza in concreto – è in ogni caso un interesse autonomo, e per altro verso che l’atto di intervento risulta notificato tardivamente rispetto alla scadenza del termine entro cui l’interveniente avrebbe potuto (e dovuto) proporre autonoma impugnazione: tale termine, decorrente dall’ultimo giorno di pubblicazione della delibera nr. 31/05, andava a scadere il 23.5.2005, mentre l’atto di intervento è stato notificato solo in data 20.6.2005.
Anche per tale ragione, dunque, va dichiarata l’inammissibilità dell’intervento de quo.
2. Il Collegio ritiene poi che, in ordine logico, vada esaminato prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa Edile Caccavale, limitatamente alla prima censura, con cui si lamenta l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale. Infatti, come evidenziato da consolidata giurisprudenza, laddove l’impugnazione principale abbia ad oggetto l’aggiudicazione di una gara, e col ricorso incidentale si facciano valere profili di possibile esclusione dalla gara stessa del ricorrente principale, occorre dare priorità logica al ricorso incidentale, perché il suo accoglimento determinerebbe il venir meno dell’interesse posto a base del ricorso principale (cfr. T.A.R. Sardegna, 15.4.2004, nr. 500; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 13.4.2004, nr. 1453; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 3.2.2003, nr. 209).
Nella specie, è proprio la ricorrente incidentale a sottolineare che l’eventuale accoglimento del primo motivo del proprio ricorso comporterebbe l’inammissibilità dell’impugnazione principale per difetto d’interesse, comportando l’esclusione della ricorrente principale dalla gara per cui è causa. La censura, peraltro, è infondata.
Ed invero, parte ricorrente fonda la propria doglianza sul disposto dell’art. 37 bis, comma II ter, L. nr. 109/94, che, nel disciplinare le attività preliminari cui deve procedere l’Amministrazione nella procedura di scelta del promotore per il project financing, prevede fra l’altro che essa debba provvedere “alla verifica della completezza dei documenti presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione”.
Nel caso di specie, secondo la ricorrente, la proposta dell’odierna controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per la sua manifesta incompletezza, non venuta meno neanche dopo che l’Amministrazione ne aveva chiesto l’integrazione.
2.1. Il Collegio ritiene che siffatto argomentare sia basato su un’interpretazione della norma sopra citata non coerente con la natura e la ratio del project financing.
Infatti, come evidenziato dalla giurisprudenza in materia, la possibilità di un’integrazione della proposta su richiesta dell’Amministrazione costituisce manifestazione del carattere fortemente “collaborativi” della procedura di scelta del promotore, finalizzata a consentire alla stazione appaltante, con ampia discrezionalità, di individuare la proposta più rispondente all’interesse pubblico: ne consegue, anzi tutto, che non vi è limitazione alle carenza cui l’Amministrazione può ovviare attraverso la menzionata integrazione (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 1.8.2005, nr. 3884; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 30.6.2004, nr. 1358).
Se questo è vero, se ne desume che ben può l’Amministrazione, se anche l’incompletezza permanga in tutto o in parte anche dopo l’integrazione, provvedere ad ulteriori richieste, configurandosi l’esclusione del proponente come extrema ratio, per il solo caso di carenze non altrimenti colmabili.
2.2. Nel caso di specie, peraltro, il Collegio non ritiene fossero ravvisabili nella proposta della controinteressata profili d’incompletezza di tale gravità. Infatti, il riferimento alla “completezza dei documenti presentati” del citato comma II ter, ad avviso del Collegio, va strettamente correlato a quanto disposto dal primo comma dello stesso art. 37 bis, il quale, nel disciplinare le modalità ed i contenuti delle proposte presentate dai soggetti “promotori” in questa fase della procedura, così recita: “Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito, o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, nr. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, nr. 1966, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l’indicazione degli elementi di cui all’articolo 21, comma 2, lettera b), e delle garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice”.
Di conseguenza, anche prescindendo dalla maggiore o minore ampiezza dei poteri di integrazione rimessi all’Amministrazione, soltanto la totale mancanza di taluno dei suddetti documenti può determinare “incompletezza” della proposta ai sensi del comma II ter.
Nel caso di specie, invece, la ricorrente incidentale lamenta da un lato una serie di difformità del progetto disciplinare allo stato dei luoghi in essere all’attualità, dall’altro la non conformità dello stesso allo schema di cui all’art. 18 D.P.R. nr. 554/99.
Si tratta, all’evidenza, di carenze che – se anche acclarate – in nessun caso avrebbero potuto comportare l’esclusione de plano della proposta dell’odierna ricorrente, potendo al più essere oggetto di giudizio sfavorevole in sede di valutazione tecnica comparativa sulla convenienza e fattibilità delle proposte.
3. Venendo all’esame del ricorso principale, parte controinteressata ne eccepisce anzi tutto l’inammissibilità per mancata impugnazione della nota prot. nr. 10131 del 28.4.2005, con la quale l’Amministrazione ha invitato l’Impresa Caccavale a fornire alcune puntualizzazioni e chiarimenti in ordine al progetto presentato (in effetti, tale nota non risulta gravata neanche coi motivi aggiunti).
L’eccezione è palesemente infondata, atteso l’evidente carattere endoprocedimentale della nota in questione, il cui contenuto e i cui effetti risultano assorbiti dalla successiva delibera nr. 116/05, con cui l’Amministrazione ha preso atto delle modifiche e precisazioni apportate al progetto dall’odierna controinteressata, e che risulta impugnata con i motivi aggiunti.
4. A tale ultimo riguardo, e sempre in via preliminare, va esaminata l’eccezione di improcedibilità del ricorso principale sollevata dalla medesima controinteressata, sul presupposto della mancata tempestiva impugnazione della precitata delibera nr. 116/05. Detta delibera, invero, è stata impugnata con i motivi aggiunti, dei quali però è necessario verificare la tempestività.
Al riguardo, il Collegio reputa che sia tutt’altro che peregrina l’eccezione sollevata da parte controinteressata. Infatti, la delibera nr. 116, adottata in data 20.9.2005, risulta pubblicata all’Albo Pretorio del 21 settembre al 5 ottobre successivo, e pertanto il termine per l’impugnazione della stessa – anche a voler considerare il termine ordinario di sessanta giorni, trattandosi di atto eventualmente suscettibile anche di autonoma impugnazione – andava a scadere il 4.12.2005, mentre i motivi aggiunti risultano notificati solo in data 7.2.2006.
Né può parte ricorrente obiettare di aver avuto conoscenza della delibera nr. 116/05 soltanto con il deposito della stessa agli atti del presente giudizio, e che essa avrebbe dovuto esserle individualmente notificata: infatti, pur senza disconoscere l’esistenza di un interesse qualificato del soggetto partecipante alla procedura di scelta del promotore (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 9.7.2004, nr. 2993), è evidente che siffatto interesse non rileva più nella fase successiva all’individuazione del promotore medesimo, allorché l’impresa che ha partecipato alla procedura torna ad essere quisque de populo rispetto ad ogni successiva determinazione dell’Amministrazione.
Né la situazione muta per il solo fatto che essa impresa abbia tempestivamente impugnato il primo atto di individuazione del soggetto promotore.
Pertanto, nel caso di specie la ricorrente aveva l’onere di verificare la tempestiva adozione dell’atto di approvazione del progetto preliminare proposto dal soggetto individuato quale promoter, e di impugnarlo tempestivamente. La rilevata tardività dei motivi aggiunti ha l’effetto di rendere improcedibile il ricorso principale, non potendo la delibera nr. 116/05 dirsi meramente confermativa degli atti originariamente gravati.
5. Tuttavia, anche a voler prescindere da quanto testé osservato, il Collegio è dell’opinione che il ricorso ed i motivi aggiunti siano in ogni caso infondati nel merito.
Al riguardo, appare opportuna una rapida disamina introduttiva dei fondamenti dell’istituto del project financing, quali risultano dalla disciplina degli artt. 37bis e segg. della L. nr. 109/94, come introdotti dalla L. nr. 415/98, e dalle principali pronunce giurisprudenziali in materia (cfr. in particolare T.A.R. Puglia, Bari, 9.9.2004, nr. 3880; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 22.4.2004, nr. 762; T.A.R. Veneto, 22.12.2003, nr. 6266; T.A.
