Norme correlate:
Art 2 Legge n. 241/1990
Art 338 Regio Decreto n. 1265/1934
Art 28 Legge n. 166/2002
Massima:
TAR Sardegna, Sez. II, 20 marzo 2009, n. 322
L’art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, come modificato dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166, attribuisce al consiglio comunale il potere di consentire, se non vi ostino ragioni igienico-sanitarie accertate dalla competente Azienda USL, la riduzione della zona di rispetto cimiteriale, tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area.
Resta evidente che l’anzidetta attribuzione del potere decisorio all’organo consiliare non deve intendersi nel senso di riconoscere a quest’ultimo una mera facoltà di pronunciamento, dovendosi piuttosto ritenere che, fermo restando l’obbligo di adottare un tempestivo provvedimento in risposta alle istanze all’uopo presentate, il Consiglio comunale disponga di un ampio potere discrezionale, da esercitarsi attraverso l’esplicazione in motivazione delle ragioni delle determinazioni assunte, circa l’autorizzabilità di interventi edificatori in deroga rispetto alla fascia di rispetto sanitario (nel caso di specie viene dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune sulla richiesta di autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale al fine del rilascio della concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato ad uso residenziale).
Testo completo:
TAR Sardegna, Sez. II, 20 marzo 2009, n. 322
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 113 del 2009, proposto da:
Immobiliare Olimpo Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Macciotta e Giuseppe Martelli, con domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio legale, viale Regina Margherita n. 30;
contro
Comune di Iglesias, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Angioni, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Cagliari, via Sassari n. 17;
il Consiglio Comunale di Iglesias, persona del Presidente in carica, non costituito in giudizio;
per l’accertamento
dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Iglesias sulla richiesta della ricorrente di autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale al fine del rilascio della concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato ad uso residenziale, sito nella via San Salvatore del medesimo comune.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Iglesias;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 04/03/2009 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 23 gennaio 2009 e depositato il successivo 2 febbraio, la società Immobiliare Olimpo srl ha chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Iglesias sull’istanza, presentata in data 14 novembre 2007, di autorizzazione alla riduzione della fascia di rispetto cimiteriale al fine del rilascio della concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato ad uso residenziale, sito nella via San Salvatore del medesimo comune.
Malgrado il decorso del termine di 90 giorni previsto dall’art. 2, comma 3°, della legge n. 241/1990, infatti, il Comune di Iglesias non si è pronunciato su tale richiesta.
Di qui il ricorso in esame per violazione dell’art. 2, commi 1 e 3, della legge 7 agosto 1990 n. 241, per i quali l’amministrazione ha il dovere di concludere ogni procedimento con un provvedimento espresso entro il termine indicato da tali disposizioni, con richiesta di condanna dell’amministrazione all’adozione del provvedimento richiesto e con nomina, per il caso di ulteriore inerzia, di un commissario ad acta per l’adempimento in via sostitutiva, con vittoria delle spese.
Per resistere al ricorso si è costituito il comune di Iglesias che, dopo averne eccepito l’inammissibilità perché proposto oltre il termine di un anno, previsto dall’art. 2, comma 5°, cit., ne ha chiesto il rigetto per insussistenza del suo obbligo di provvedere in relazione ad un’istanza volta a sollecitare l’esercizio di un potere facoltativo (in particolare, quello attribuitagli dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, come modificato dall’art. 28, lett. B) della legge 1° agosto 2002 n. 166, di consentire la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale).
Alla camera di consiglio del 4 marzo 2009, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa comunale per violazione dell’art. 2, comma 5°, ai sensi del quale il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione dev’essere proposto entro un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 e 3 dello stesso articolo.
Sostiene, in particolare, il comune di Iglesias, che la domanda di concessione in deroga del 17 novembre 2007 non varrebbe ad attivare un nuovo ed autonomo procedimento rispetto a quello iniziato con la domanda di concessione edilizia del 17 maggio 2006, sicchè il termine annuale per la proposizione del ricorso dovrebbe farsi decorrere da tale data e, rispetto ad essa, il termine di cui all’art. 2, comma 5°, cit. sarebbe ampiamente scaduto.
L’eccezione è infondata.
In risposta alla domanda di concessione edilizia di cui al protocollo 16410 del 17 maggio 2006, il comune di Iglesias comunicava alla ricorrente che l’intervento richiesto ricadeva all’interno della fascia di rispetto sanitario di cui all’art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, precisando che “…per quanto attiene la possibilità di ridurre l’ampiezza della fascia di rispetto cimiteriale…lo stesso art. 338 del TULS, come modificato dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166, al quinto periodo recita: Per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienicosanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
Nella medesima nota comunale di risposta n. 13703 del 3 maggio 2007, l’ufficio comunicava che l’attuazione di un intervento urbanistico per il quale necessiti la riduzione della zona di rispetto non è quindi soggetto alla semplice richiesta della concessione edilizia, ma è subordinato all’emanazione di un apposito atto deliberativo dell’organo di governo del comune, che nasca da una richiesta formale.
E’ stato, dunque, lo stesso comune a precisare, correttamente, che il procedimento per il rilascio della concessione in deroga “passava” necessariamente attraverso un nuovo ed autonomo procedimento nel quale doveva essere coinvolto il consiglio comunale ed acquisito il parere della competente azienda sanitaria locale.
Di conseguenza, alla luce del parere favorevole n. 116 del 6 ottobre 2006 della Azienda USL n. 7 di Carbonia, in data 12 novembre 2007 la ricorrente rinnovava al comune la sua richiesta edificatoria, chiedendo al consiglio comunale di acconsentire alla riduzione dell’anzidetta fascia di rispetto in vista della realizzazione del fabbricato in questione.
E’ dunque da tale momento che, per il Comune di Iglesias, ha avuto inizio il decorso del termine utile per l’adozione del provvedimento richiesto dalla società Immobiliare Olimpo srl, dovendosi qualificare come nuova istanza, autonoma rispetto alla precedente, la domanda in deroga inoltrata al fine di ottenere dal consiglio comunale la riduzione della fascia di rispetto di cui sopra.
Ebbene, rispetto a tale istanza, il termine annuale previsto dall’art. 2, comma 5°, alla data di proposizione del presente ricorso non risulta affatto scaduto, con conseguente reiezione dell’eccezione di tardività sollevata dalla difesa comunale.
Nel merito il ricorso è fondato.
Il menzionato art. 338 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265, come modificato dall’art. 28 della legge 1° agosto 2002 n. 166, attribuisce al consiglio comunale il potere di consentire, se non vi ostino ragioni igienicosanitarie accertate dalla competente Azienda USL, la riduzione della zona di rispetto cimiteriale, tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area.
Resta dunque evidente che l’anzidetta attribuzione del potere decisorio all’organo consiliare non deve intendersi, come ritenuto dalla difesa comunale, nel senso di riconoscere a quest’ultimo una mera facoltà di pronunciamento, dovendosi piuttosto ritenere che, fermo restando l’obbligo di adottare un tempestivo provvedimento in risposta alle istanze all’uopo presentate, il Consiglio comunale disponga di un ampio potere discrezionale, da esercitarsi attraverso l’esplicazione in motivazione delle ragioni delle determinazioni assunte, circa l’autorizzabilità di interventi edificatori in deroga rispetto alla fascia di rispetto sanitario.
Nel caso di specie, non risulta che il consiglio comunale si sia pronunciato sulla richiesta presentata in data 12 novembre 2007 dalla ricorrente.
Né risulta che, in adesione alla disponibilità manifestata dalla stessa ricorrente al fine di evitare il presente giudizio, siano stati indicati tempi certi per la definizione del procedimento per cui è causa.
Di qui, accertato l’illegittimo inadempimento del Consiglio comunale al suo obbligo di provvedere, l’accoglimento del ricorso, con condanna dello stesso organo consiliare all’adozione del provvedimento richiesto entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, avvertendo che, per il caso di ulteriore inadempimento, si procederà senza indugio alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva, con addebito delle spese.
Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza so sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna il Consiglio comunale di Iglesias a pronunciarsi sull’istanza di edificazione in deroga presentata dalla ricorrente in data 12 novembre 2007 entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, avvertendo che, per il caso di ulteriore inadempimento, provvederà senza indugio alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva, con addebito delle spese.
Condanna il Comune di Iglesias al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in euro 2000,00 (duemila//00), oltre IVA e CPA e contributo unificato se assolto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 04/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:
Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente
Francesco Scano, Consigliere
Tito Aru, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
