Riferimenti: T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 11 settembre 2003, n. 3315; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 3 gennaio 2001, n. 28; Consiglio di Stato, sez. VI, 23.2.1999, n. 194; sez. V, 19.9.1995, n. 1319; T.A.R. Lombardia, sez. IH, 23.12.1999, n. 5049
Testo completo:
TAR Lombardia, Sez. III, 19 giugno 2006, n. 1458
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA, Sezione III
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1579/2005 proposto da San Carlo S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Avolio nello studio del quale è elettivamente domiciliata in Milano, Viale Gian Galeazze, n. 16;
contro
il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Stefania Pagano dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato presso gli uffici di quest’ultima in Milano, Via della Guastalla n. 8;
per l’annullamento
del bando di gara d’appalto per l’affidamento del servizio di corriere trasporto salme al civico obitorio, pubblicato in data 16 maggio 2005 ed in scadenza il 15giugno 2005, di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale ed in particolare della delibera della Giunta Comunale di indizione della procedura;
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla pubblica udienza del 17 maggio 2006 il Ref. Vincenzo Blanda;
Uditi l’avv. Vittoria Luciano, in sostituzione dell’avv. Vincenzo Avolio, per la ricorrente, e l’avv. Stefania Pagano per il Comune di Milano; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
Con deliberazione n. 1300 del 27 aprile 2005 il Comune di Milano assegnava al Direttore dei Servizi Funebri l’obiettivo di affidare il predetto servizio, per l’arco temporale 1 luglio 2005-30 giugno 2006, a ditte specializzate mediante procedure ad evidenza pubblica. La medesima delibera prevedeva, inoltre, la suddivisione del servizio in due lotti, in base alle zone di decentramento comunale, per un costo presunto pari ad € 150.000,00 ciascuno.
Veniva così pubblicato il bando di gara che indiceva l’asta pubblica mediante aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso.
Avverso i suddetti provvedimenti che hanno condotto alla riferita procedura selettiva ed ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ha proposto impugnativa l’interessata, chiedendone l’annullamento, previa sospensione della esecuzione, per i seguenti motivi:
1) violazione della legge regionale 18 novembre 2003, n. 22 e dell’art. 34 del regolamento regionale 9 novembre 2004, n. 6.
L’art. 34, comma 3, del regolamento regionale 9 novembre 2004, n. 6 in materia di attività e servizi necroscopici, funebri e cimiteriali prevede che tali attività debbano essere svolte “secondo il criterio della turnazione”, da definirsi con apposita convenzione, sentiti i soggetti che esercitano l’attività funebre.
La scelta dell’amministrazione di affidare i servizi di trasporto salme ad una sola ditta (ovvero a due, in ipotesi di separata assegnazione dei due lotti) esclude in radice l’operatività della turnazione prescritta dalla ricordata normativa. Il criterio della rotazione è volto a garantire, nel settore economico di interesse, condizioni di pari opportunità tra tutti gli operatori, evitando che la maggiore visibilità della ditta che presta il servizio possa costituire una sorta di rendita di posizione in capo all’aggiudicataria o, comunque, una situazione di vantaggio nel mercato;
2) eccesso dì potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta e sviamento della causa tipica.
Il Comune non ha svolto un’adeguata istruttoria al fine di determinare il costo presunto del servizio, né la valutazione operata reca alcun elemento concreto che consenta di apprezzare o di desumere i dati considerati dall’amministrazione e posti a base della stima.
Tale carenza istruttoria è resa ancor più evidente dalla notevole sproporzione tra il costo stimato del servizio e l’obiettiva onerosità dello stesso, che impone all’aggiudicataria:
– di dotarsi di almeno due veicoli, ciascuno attrezzato per una potenzialità totale di almeno quattro posti (art. 3, punto 3, par. 2 del capitolato speciale) il cui costo non può essere ammortizzato per la breve durata dell’appalto;
– di impegnarsi ad aumentare la dotazione dei veicoli in proporzione alle esigenze del servizio, a spese dell’impresa e senza diritto a compenso o indennità di sorta (art. 3, punto.3, par. 4 del capitolato speciale);
– di approntare un centralino attivo 24 ore su 24 per le richieste di intervento da parte dell’autorità (art. 3, punto 4, par. 2 del capitolato speciale), che comporta un rilevante costo aggiuntivo per l’impresa aggiudicataria.
La prestazione del servizio implica costi maggiori del prezzo a base d’asta, postulando, quindi, per l’impresa aggiudicataria vantaggi diversi ed ulteriori dal compenso pattuito in gara, rappresentati dalla indubbia posizione di privilegio nel settore di mercato che la ditta conseguirebbe per effetto dell’aggiudicazione, circostanza che conferma l’eccesso di potere da cui sono affetti gli atti impugnati.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, che ha depositato documenti e memoria, ove ha eccepito la legittimità del provvedimento impugnato, concludendo con richiesta di reiezione del ricorso per l’infondatezza delle censure.
Con ordinanza n. 1438 resa nella Camera di Consiglio del 15 giugno 2005, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, con esito sovvertito in grado di appello, dal Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4861 del 2005.
Alla udienza pubblica del 17 maggio 2006, dopo ampia discussione tra le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La questione oggetto del presente ricorso si incentra sull’interpretazione dell’art. 34 del regolamento regionale della Lombardia nella parte in cui (secondo e terzo comma) attribuisce al Comune la possibilità di affidare il servizio di raccolta e trasferimento all’obitorio dei deceduti sulla pubblica via o in luogo pubblico.
2. La pretesa azionata tende all’annullamento del bando di gara indetto dal comune di Milano per l’affidamento del predetto servizio di prelievo e trasporto salme al civico obitorio, pubblicato in data 16 maggio 2005.
La ricorrente muove dall’assunto che l’indizione della gara violerebbe l’art. 34 del predetto regolamento regionale il quale prevede che l’effettuazione di detti servizi debba avvenire “secondo il criterio della turnazione” da definirsi con apposita convenzione.
In proposito, un più approfondito esame degli atti e dei documenti di causa e la proposizione di ulteriori eccezioni difensive da parte della resistente difesa, induce il Collegio a rivedere l’orientamento espresso sul punto in sede di sommaria cognizione nella fase cautelare del giudizio, dovendosi ritenere che la disposizione in argomento non impedisca al Comune di indire una gara per l’aggiudicazione del predetto servizio di trasporto salme.
Invero, l’art. 34, comma 2, del regolamento regionale n. 46/2004 si limita a disporre che “il comune può richiedere ai soggetti che esercitano l’attività funebre di effettuare, secondo il criterio della turnazione … b) il servizio obbligatorio di raccolta e trasferimento all’obitorio dei deceduti sulla pubblica via o in luogo pubblico.
Dal tenore della norma, si evince che l’amministrazione comunale abbia una mera facoltà, e non l’obbligo, di ricorrere alla convenzione per assicurare il servizio in questione.
Quindi, in assenza di un espresso divieto posto dalla norma, il Comune, nell’individuare le modalità di espletamento del servizio, può scegliere tra la gestione diretta in economia con le risorse di cui dispone, l’affidamento in convenzione agli operatori del settore, assicurando la turnazione tra gli stessi (come disciplinato dalla norma in argomento) ed, infine, il ricorso alle procedure di evidenza pubblica.
Né può ritenersi, come sostiene la ricorrente, che la turnazione prevista sia dal secondo che dal terzo comma dell’ari. 34 del predetto regolamento costituisca un modalità imprescindibile dì esecuzione del servizio al fine di “garantire, nel settore economico di interesse, condizioni di pari opportunità tra tutti gli operatori”.
Uguali se non maggiori garanzie di rispetto della par condicio sono assicurate dalle procedure di evidenza pubblica alle quali l’amministrazione ha inteso ricorrere, le quali consentono di assicurare anche una certa concorrenzialità tra le imprese nell’ambito del mercato di riferimento.
Ciò non senza considerare il vantaggio connesso alla possibilità di ottenere, attraverso il criterio di aggiudicazione secondo il prezzo più basso, condizioni economiche più favorevoli.
Del resto la durata relativamente breve del servizio prevista dal bando (un anno) appare condizione sufficiente ad evitare che nello specifico settore di attività possano consolidarsi posizioni di vantaggio a discapito degli altri operatori del settore.
Anche le stesse modalità di esecuzione non appaiono tali da determinare quell’abuso di posizione dominante lamentato dalla ricorrente, connesso alla maggiore visibilità di cui l’impresa aggiudicatane godrebbe per effetto della esecuzione del servizio, con indubbi vantaggi in termini di acquisizione della clientela.
L’oggetto dell’appalto, infatti, è costituito esclusivamente dal trasporto funebre in caso di decesso sulla pubblica via o in luogo pubblico fino all’obitorio civico, ove il contatto con i parenti del defunto è affidato ai dipendenti del Comune di Milano.
Inoltre, lo stesso capitolato speciale contiene specifiche disposizioni nelle quali si prevede (art. 3.1 lett. d) che il personale addetto debba limitarsi a rispondere alle richieste di informazioni eventualmente formulate dai familiari del defunto qualora questi siano presenti sul luogo del decesso, prima del trasporto presso l’obitorio civico, e (art. 18) si sanziona con una penale di “rilevante importo l’indirizzamento dell’utenza o dei familiari verso qualsiasi impresa di onoranze funebri.
Il criterio della turnazione, quindi, può essere ragionevolmente considerato requisito indispensabile solo in caso di affidamento diretto tramite convenzione, ipotesi in cui, dovendo il Comune avvalersi indistintamente di tutte le imprese che esercitano l’attività funebre (vedi art. 34, comma 2), è necessario garantire parità di condizioni tra gli operatori tramite una opportuna rotazione.
Inconferente è il richiamo di parte ricorrente ai precedenti giurisprudenziali citati, che a ben vedere riguardano situazioni, quali la gestione delle camere mortuarie interne a strutture sanitarie, del tutto diverse rispetto a quella in esame, che non richiede la stabile presenza degli operatori nei locali destinati al servizio.
3. Con il secondo motivo la San Carlo S.r.l. deduce l’illegittimità sotto svariati profili del Capitolato speciale d’appalto, denunciando l’inadeguatezza dell’istruttoria eseguita e l’irragionevolezza delle prescrizioni relative al prezzo e alle dotazioni tecniche.
In proposito è opportuno richiamare preliminarmente l’orientamento della prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 11 settembre 2003, n. 3315; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 3 gennaio 2001, n. 28; Consiglio di Stato, sez. VI, 23.2.1999, n. 194; sez. V, 19.9.1995, n. 1319; T.A.R. Lombardia, sez. IH, 23.12.1999, n. 5049) secondo il quale le prescrizioni contenute nel capitolato speciale di gara costituiscono espressione della discrezionalità tecnica e sono sindacabili dal giudice amministrativo solo per irragionevolezza e palese illogicità.
Or bene nel caso di specie non si ravvisano motivi per ritenere che le clausole contenute nel capitolato speciale d’appalto e censurate dalla ricorrente possano esser considerate illogiche o irrazionali.
Per quanto concerne, infatti, il prezzo, le modalità di svolgimento del servizio e le dotazioni tecniche -sulle quali la ricorrente si è soffermata nell’esposizione del secondo motivo-, appaiono adeguate rispetto al tipo di attività che costituisce oggetto dell’appalto.
Del resto l’aggiudicazione dei due lotti oggetto della gara ad imprese che hanno presentato ribassi superiori al 13% rispetto all’importo a base d’asta appare sufficiente a dimostrare come il corrispettivo previsto sia idoneo a garantire, comunque, una certa remuneratività per le ditte aggiudicatane del servizio.
3.1. Vanno disattese altresì le censure con cui si denuncia l’eccesso di potere per carenza di istruttoria e sviamento dalla causa tipica, dovuta all’assenza di un’indagine appropriata da parte del Comune sui costi dell’appalto.
Invero, la Giunta Comunale nella delibera di indizione della procedura -pure impugnata dalla ricorrente- ha indicato (cfr. pag. 2) gli elementi sulla base dei quali è stata individuato il prezzo posto a base d’asta, rinviando alla stima predisposta dal Settore Servizi Funebri allegata alla delibera medesima e menzionando, altresì, i risultati di un indagine di mercato svolta presso altri enti locali di dimensioni simili.
3.2. In ordine alla asserita illegittimità dell’art. 3 del capitolato riguardante le dotazioni tecniche, la contestata prescrizione prevede la costituzione di “due unità di intervento” e che “tutti i veicoli in dotazione per il trasporto salme, ciascuno attrezzato con una potenzialità totale di almeno quattro posti, devono essere conformi … alle norme di polizia mortuaria”.
La norma correttamente interpretata non richiede all’aggiudicataria il possesso di un mezzo idoneo al trasporto di quattro salme, ma stabilisce che l’aggiudicataria di ciascun lotto dovrà disporre di almeno due mezzi per una capacità complessiva di quattro salme.
Siffatta conclusione appare desumibile dall’inciso “potenzialità totale di almeno quattro posti” contenuto nella clausola in questione, ove il termine “totale” non sembra possa essere inteso che con riferimento alle due unità di trasporto richieste e non al singolo mezzo.
Non avrebbe avuto senso, infatti, riferire la capacità complessiva a ciascun mezzo, come ha erroneamente inteso la ricorrente.
Utilmente poi la difesa del Comune evidenzia che laddove i costi del servizio si fossero rivelati tali da impedire alle aziende di minori dimensioni di concorrere all’aggiudicazione, il bando aveva comunque previsto anche l’ammissione alla procedura di evidenza pubblica di consorzi di imprese, cooperative e ATI, vale a dire di forme associative e raggruppamenti di imprese che hanno la funzione di agevolare la partecipazione alle gara di piccole imprese attraverso la condivisione delle risorse disponibili e dei costi corrispondenti.
4. In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, respinge il ricorso in epigrafe. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Milano, nella Camera di Consiglio del 17 maggio 2006, con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano – Presidente
Riccardo Giani – Referendario
Vincenzo Blanda – Referendario est.
