Norme correlate:
Massima
Testo
Norme correlate:
Capo 16 Decreto Presidente Repubblica n. 285/1990
Capo 19 Decreto Presidente Repubblica n. 285/1990
Art 22 Legge n. 142/1990
Art 64 Legge n. 142/1990
Art 35 Legge n. 448/2001
Testo completo:
TAR Campania, Sez. I, 2 luglio 2004, n. 9865
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, 1^ Sezione
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 6821/04 R.G. proposto da F.LLI Esposito S.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Abbamonte ed elettivamente domiciliata in Napoli, via Melisurgo n. 4, presso lo studio Abbamonte;
contro
Comune di Casoria in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’Avvocato Giuseppe Palma ed elettivamente domiciliato in Napoli, viale Gramsci n. 10, presso lo studio dell’Avvocato Giuseppe Palma;
per l’annullamento, previa sospensione
a) Della deliberazione del Consiglio Comunale di Casoria n. 14 del 23.4.2004, pubblicata a mezzo affissione all’Albo Pretorio del Comune dal 14.4.2004 al 29.4.2004, a mezzo della quale l’Amministrazione Comunale ha provveduto ad approvare il Regolamento per il servizio trasporti funebri, il Capitolato Speciale di Appalto ed ad indire la gara per l’affidamento del relativo servizio;
b) Della deliberazione di Giunta Comunale n. 73 del 31.3.2004 avente ad oggetto “approvazione Regolamento Servizio Trasporto funebre ed indizione gara” a mezzo della quale la G.M. propone al C.C. di “approvare il Regolamento del Servizio di trasporto funebre del Comune di Casoria composto da n. 18 articoli; di indire apposita gara con il sistema del pubblico incanto…: di approvare il Capitolato Speciale d’Appalto composto da n. 24 articoli”;
c) Del Regolamento del servizio di trasporti funebri adottato dalla G.M. di Casoria ed approvato dal Consiglio Comunale del medesimo comune rispettivamente con delibere n. 73/2004 e 14/2004;
d) del Capitolato Speciale di Appalto adottato dalla G.M. di Casoria ed approvato dal Consiglio Comunale rispettivamente con delibere n. 73/2004 e 14/2004;
e) degli atti eventualmente adottati dall’Amministrazione Comunale di Casoria di numero e data sconosciuti, di indizione della procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto funebre nel territorio comunale;
f) di ogni atto preordinato, connesso, consequenziale o comunque lesivo degli interessi dell’impresa ricorrente;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti tutti gli atti di causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casoria;
Relatore il Dott. Paolo Corciulo;
Uditi alla camera di consiglio del 9.6.2004 gli Avvocati di cui verbale di udienza;
Visto l’art. 9 della legge 15.7.2000 n. 205;
Rilevato che:
– in data 31.3.2004 la Giunta Comunale di Casoria adottava la deliberazione n. 73 avente ad oggetto l’approvazione del Regolamento comunale del servizio di trasporto funebre, il Capitolato Speciale di Appalto, nonché l’indizione della gara per il relativo affidamento;
– che sia il Regolamento che il Capitolato erano oggetto di successiva approvazione da parte del Consiglio Comunale con deliberazione n. 14 del 23.4.2004;
– con i predetti atti l’Amministrazione Comunale qualificava il servizio come a sé riservato in regime di privativa, ai sensi della legge 15.10.1925 n. 2578 e dell’art. 16 del D.P.R. 10.9.1990 n. 285, provvedendo, tra l’altro, a individuarne i contenuti e le tariffe;
Rilevato ancora che:
– avverso la deliberazione di Giunta n. 73/2004 e quella di Consiglio n. 14/2004, nonché contro il Regolamento ed il Capitolato Speciale di Appalto con tali provvedimenti approvati ed ancora avverso gli atti di indizione della gara e di eventuale affidamento del servizio proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la società F.LLI Esposito S.r.l., quale impresa operante nel settore, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari;
Rilevava la ricorrente che:
– illegittimamente l’Amministrazione comunale aveva avocato a sé il servizio di trasporto funebre in regime di privativa, atteso che la normativa posta a fondamento di tale scelta era stata abrogata dagli artt. 22 e 64 della L. 142/90, che avevano introdotto il principio per cui la riserva in favore dei Comuni e delle Province di servizi pubblici può essere stabilita solo dalla legge, e non anche, come avvenuto nel caso di specie, mercé un provvedimento amministrativo;
– lamentava ancora la ricorrente che, in ogni caso, sia il Regolamento che il Capitolato Speciale di Appalto avevano assoggettato al regime di privativa, oltre al servizio di trasporto funebre in senso stretto, anche ulteriori attività a quest’ultimo accessive, quali, ad esempio, la predisposizione degli addobbi ed i manifestini funebri, finendo così per creare in favore del concessionario del servizio una vera e propria situazione di monopolio assoluto;
Rilevato che si costituiva in giudizio il Comune di Casoria che concludevano per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, sollevando le seguenti eccezioni di inammissibilità;
– il nuovo Regolamento oggetto di impugnazione, specie in riferimento al regime di privativa, sarebbe meramente confermativo di quello precedente, a suo tempo approvato con deliberazione del 21.7.1992, per cui l’eventuale accoglimento del gravame alcun beneficio arrecherebbe alla società ricorrente, atteso che non si eliminerebbe la contestata privativa;
– ulteriore profilo di inammissibilità sarebbe da identificarsi nella circostanza per cui la ricorrente, essendo subentrata ad altro soggetto, che a suo tempo non aveva contestato la scelta comunale della privativa in ordine al servizio, avrebbe dovuto essere considerata acquiescente anche rispetto agli atti in questa sede gravati;
-infine si è eccepito che alcun interesse attuale sussisterebbe per la ricorrente società, posto che un effetto lesivo si potrebbe determinare unicamente all’esito della gara indetta per l’affidamento del servizio;
Visto che:
– ricorrono i presupposti per una definizione in forma semplificata della presente controversia ai sensi dell’art. 9 della legge 15.7.2000 n. 205;
Considerato che le eccezioni sollevate dall’Amministrazione sono prive di fondamento in quanto:
– con riferimento alla prima, si osserva che l’annullamento di una norma regolamentare per vizi propri non comporta – analogamente a quanto invece si verifica con riferimento alla cassazione di atti di autotutela rispetto ai provvedimenti di primo grado – la reviviscenza della disciplina precedentemente vigente, e ciò in quanto l’effetto abrogativo/sostitutivo resta comunque fermo, di talché nella fattispecie de qua si determina unicamente una situazione di vuoto normativo a cui l’Amministrazione deve porre rimedio attraverso il riesercizio del proprio potere regolamentare in conformità alla decisione giurisdizionale assunta; del resto, diversamente opinando, si giungerebbe all’inaccettabile conclusione della impossibilità di ottenere tutela giurisdizionale avverso disposizioni normative di secondo e terzo grado ormai divenute illegittime, e ciò per effetto della semplice volontà da parte dell’Amministrazione di reiterarle in occasione dell’eventuale scadenza; va ancora considerato che, in ogni caso, al regolamento approvato con gli atti impugnati giammai potrebbe essere riconosciuto valore di atto confermativo (neppure in parte qua) della precedente disciplina, e ciò in quanto alla sua base vi è stata una complessa discussione che costituisce senz’altro il frutto di una rinnovata rimeditazione e valutazione dell’intera gestione del servizio pubblico in questione;
– riguardo alla seconda eccezione, è sufficiente osservare che l’acquiescenza, che costituisce un comportamento inequivoco assunto da parte di un soggetto di accettare gli effetti di un provvedimento amministrativo, si caratterizza proprio per la sua natura personale, nel senso che deve trattarsi di un atteggiamento riferibile proprio a chi ha proposto il ricorso giurisdizionale e quindi solamente a lui; del resto, il particolare rigore richiesto dalla giurisprudenza per la verifica della acquiescenza, attesa la sua efficacia inibitoria rispetto all’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito, mai potrebbe comportare una sorta di effetto “transitivo” del comportamento acquiescente assunto da un eventuale dante causa del ricorrenti in pregiudizio di quest’ultimo;
– quanto all’ultima eccezione, si deve rilevare che gli atti impugnati si appalesano immediatamente lesivi e ciò, non già per la volontà di procedere alla indizione della gara, quanto per l’assunzione del servizio di trasporto funebre in privativa da parte del Comune, effetto che preclude l’esercizio dell’attività de qua in regime di libera concorrenza sul territorio comunale;
Considerato che nel merito il ricorso è meritevole di accoglimento, in quanto:
– ritiene il Collegio di non discostarsi dall’orientamento, già in precedenza condiviso, secondo cui, a seguito dell’entrata in vigore della legge 8.6.1990 n. 142, la possibilità per i Comuni e le Province di decidere l’assunzione di pubblici servizi in regime di privativa, prevista dalle disposizioni del R.D. 15.10.1925 n. 2578 e dall’art. 19 del D.P.R. 10.9.1990 n. 285, è stata soppressa e sostituita – ad opera degli artt. 22 e 64 della legge 142/90, la cui successiva abrogazione da parte dell’art. 35, comma 12 L. 28.12.2001 n. 448 non ne implica in nessun caso la riespansione (T.A.R. Campania I Sezione 26.6.2003 n. 7807) – con la diversa disciplina per cui una tale riserva può essere prevista unicamente in base ad una espressa previsione di legge (T.A.R. Campania 26.6.2003 n. 7807; T.A.R. Puglia Bari I Sezione 20.3.2000 n. 1056; T.A.R. Piemonte II Sezione 8.2.2001 n. 253 e I Sezione 26.7.2001 n. 1599);
– devono pertanto ritenersi illegittimi gi atti impugnati, in quanto hanno disciplinato il servizio di trasporto funebre in regime di privativa, mentre tale attività – così come anche quelle accessorie al trasporto in senso stretto – deve ritenersi esercitatile in regime di libero mercato ed essere subordinata unicamente al rilascio in favore del soggetto operante nel settore delle prescritte autorizzazioni;
Rilevato che dalle considerazioni che precedono consegue l’accoglimento del ricorso, con consequenziale annullamento integrale di tutti gli atti impugnati, dovendo l’Amministrazione procedere alla redazione di un nuovo Regolamento che tenga conto dell’impossibilità di una disciplina del servizio in questione in regime di privativa;
Considerato che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione
– accoglie il ricorso e per l’effetto annulla tutti gli atti impugnati;
– condanna il Comune di Casoria al pagamento delle spese processuali in favore della società ricorrente che si liquidano in complessivi € 1.000,00(mille/00);
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 9.6.2004 dai Magistrati
Giancarlo Coraggio – Presidente
Arcangelo Monaciliuni – Consigliere
Paolo Corciulo – Primo Referendario, estensore