E dopo l’immemoriale? Obiter dictum della sent. Cass. Civ. n. 21598/2018

“Quando e se realmente applicato l’immemoriale riconosce la sussistenza pregressa di una concessione cimiteriale”, così hanno stabilito le sezioni unite civili della Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 21598 del 4 settembre 2018, tra l’altro.

Quindi, questi brevi appunti di diritto funerario si concentreranno sull’obiter dictum di tale sentenza, ossia sui risvolti forse anche indiretti e secondari della decisione, ma di grande valore didattico per chi abbia avuto la pazienza di seguirci in questa lunga saga di articoli ed approfondimenti sull’istituto remoto dell’immemorabile, da usarsi – può persino essere – come concreta soluzione, davvero esperibile per risolvere casi altrimenti impossibili, entro la cornice dell’Ordinamento Italiano di Polizia Mortuaria, senza adire il Giudice Ordinario.

Ma una siffatta prova presuntiva, fondata soprattutto sulla vetustas e la testimonianza addirittura indiretta (teste almeno 50enne che dichiari scienza anche da parte dei suoi ascendenti/avi/antenati/predecessori in merito ad un determinato stato di cose: l’esistenza di un sepolcro privato sine titulo cartaceo -ad oggi – però), si presta a diverse letture e sfumature.

Ora (e non è il solito sofisma perditempo) la stessa Cassazione riconosce al procedimento rubricato come “istituto dell’immemorabile” fasi e natura di elevata discrezionalità. Ci si muove, infatti, in un sostrato procedimentale dove non tutti i passaggi sono ben delineati e gli elementi in esame non hanno provenienza da fonte certa, mentre labile è il confine tra diritto subiettivo perfetto e interesse pretensivo.

Dunque, con cognizione e prudenza, di chi sarà la responsabilità di adottare l’atto?   Del dirigente o di chi ne assolva le funzioni ex art. 107 comma 3 D.Lgs n. 267/2000 o meglio sarebbe, come reputa chi Vi scrive, se la Giunta assumesse, nel pieno del propri poteri di governo locale, un (secondo noi) più idoneo atto di indirizzo politico-amministrativo?

Lo riterremmo pressochè scontato, e di rigore per una sanatoria di più ampio respiro, magari capace di interessare un maggior numero di concessioni fantasma (= “condono”, impropriamente detto, in larga scala).

Quale il corretto nomen juris? Il Giudice sarebbe lo stesso quello amministrativo come sancito dalla Cassazione Civile nella nella sentenza de qua?   Nulla poi si dice sulla durata della concessione finalmente formalizzata con l’esito del procedimento nominato “immemoriale”.

Ipoteticamente potrebbe aversi una seconda applicazione (molto pericolosa per la gestione cimiteriale, in quanto inciderebbe sul tempo futuro oltrechè sull’immediato presente) dell’immemoriale, in carenza di altro strumento più sicuro.   Es. immemoriale attuato oggi, su tomba famigliare dei primi anni del ‘900 (quando le concessioni erano “molto stranamente” quasi tutte perpetue) di cui si presumeail tempo illimitato.

Siamo nel 2022, dopo oltre 46 anni dal 10 febbraio 1976 (entrata in vigore D.P.R. n. 803/1975) sono vietate le concessioni sub specie aeternitatis, ma per il logicissimo principio del tempus regit actum bisognerebbe attribuire oggi (!) durata alle concessioni immemorabili secondo le condizioni giuridiche del periodo storico quando appunto la concessione sorse…forse!

Ultrattività di norme ormai abrogate? Riflessi o reviviscenza di norme ormai espunte dalla vigente legislazione funeraria italiana? Il dibattito è aperto.   Non sapremmo come meglio orientarci, perchè il problema, oggetto del nostro sempiterno almanaccare sui campisanti e sepolcreti, da qualunque angolazione lo si inquadri, sembra una monade, una torre senza finestre…non v’è, infatti, rimedio, ancorchè apparente.

Anche il giudice ordinario si troverebbe dinanzi ad un simile dilemma, quindi, come asserisce sempre la Cassazione nella sent. citata, tanto vale affidare il caso alla polizia mortuaria comunale, con tutti i nostri dubbi di titolarità funzionale di cui sopra, nella sottoscrizione del provvedimento.   Per ragioni prudenziali, si sarebbe molto cauti sulla formulazione finale, per il palese paradosso in cui si cadrebbe.

E’ vero: questo procedimento, sia se giurisdizionale o amministrativo (ove lo si voglia – a ragione – adottare),  ha la caratteristica di essere “ricognitorio”, con la conseguenza di attestare *ora* un rapporto giuridico sorto e perfezionatosi in un passato remoto.   Ciò apre la questione che si segnala riguardo la durata, non agevolmente risolvibile (salva l’ipotesi, rara, che dalle “prove” per quanto poco documentali non emergano indicazioni specifiche o, ad ogni modo materiale “indiziario” meno approssimativo).

Anche se, molto spesso, in tutto l’inizio dell’ ultimo secolo (il XX) e – di diritto – sino al 10 febbraio 1976 (per i motivi di cui sopra)  le amministrazioni comunali avrebbero comunque inconsciamente – forse – privilegiato le concessioni perpetue (sepolture esclusive e di élite, di irrilevante incidenza – allora – nella gestione cimiteriale) a scapito di quelle a tempo determinato (senza considerare le estensioni nel tempo possibili di queste ultime), diventa davvero difficile individuare un qualche criterio di una certa attendibilità.

La normativa statale questa volta non ci soccorre, poichè giova ricordare come in vigenza dei RR. DD. del Regno d’Italia che disciplinavano la polizia mortuaria, le concessione potessero esser indistintamente a tempo determinato o a tempo indeterminato. Più precisa e proficua potrebbe risultare l’attenta consultazione del regolamento comunale di polizia mortuaria (spesso accorpato a quello di igiene, comunque vigente in una circoscritta epoca storica: quella della presumibile concessione.

A vantaggio di questa tesi propenderebbe la sostanziale stabilità  del quadro normativo statale nel corso degli ultimi quasi 100 anni. La vera riforma delle concessioni cimiteriali risale al D.P.R. 803/1975 e si articolò su due capisaldi: vietato il trasferimento degli jura sepulchri con atti a contenuto patrimoniale o comunque inter-privatistico, e limite 99ennale alle concessioni, tutti principi poi trasfusi Titolo XVIII dell’attuale regolamento nazionale di polizia mortuaria D.P.R. n. 285/1990, quindi ben recepiti e metabolizzati dal corpo sociale, dopo un così lungo periodo. Da non ripudiare aprioristicamente, è il modo molto empirico di rifarsi, per analogia, alle concessioni cimiteriali (di cui risultino atti documentali della concessione stessa) rilasciate, più o meno, nelle medesime epoche (si ricorre al plurale, volutamente). E’ un indirizzo senz’altro “debole”, ma non pare ve ne possano essere altri parimenti ragionevoli o praticabili.

In ultima istanza si condivide questa impostazione: quando si operi la scelta a favore del procedimento amministrativo, la competenza è dirigenziale (o di chi assolva tali funzioni), ma, stante i diversi aspetti in gioco, questa dovrebbe essere preliminarmente “coperta” da un atto d’indirizzo, salvo unicamente il caso in cui il Reg. com. pol. mort. non solo preveda il ricorso ad un tale istituto, ma altresì ne declini il procedimento da seguire per la sua piena attuazione.

Per chi ancora nutrisse qualche “morbosa” ed ulteriore curiosità sull’atto di indirizzo politico-amministrativo della Giunta Comunale quale condizione prodromica al dispiegarsi degli effetti sananti/ricognitivi propri dell’immemorabile, si rimarca che esso consta una deliberazione (di spettanza della Giunta comunale) ai sensi dell’art. 107 comma 1 D.Lgs n. 267/2000. Per i pareri necessari e richiesti Cfr.: art. 49 T.U. ordinamento Enti Locali.

Il parere di legittimità (già previsto dall’art. 53 L. 142/1990) è stato abrogato dall’art. 17, comma 85 L. 127/1997. (ciò comporta che ogni eventuale riscontro sulla conformità alla normativa sovraordinata altro non possa essere se non giurisdizionale, ai sensi del Codice del processo amministrativo).

L’atto di indirizzo politico amministrativo ha essenza propria di un atto amministrativo, di indirizzo, appunto (alla struttura specificamente interessata della “macchina” comunale) e non può incidere su diritti (si noti come non ci si sbilanci volutamente sulla natura di questi). Esso indicizza e codifica solamente le diverse fasi del procedimento, gli strumenti, eventualmente i termini, gli obblighi di trasparenza ed informazione…

In altre parole, mette a fuoco come il procedimento debba svolgersi.   La determinazione dirigenziale non sostituisce un atto ad hoc (non potrebbe!), ma ha carattere meramente ricognitorio di una situazione giuridica esistente e (per diverse ragioni) ora non documentata/documentabile, attraverso mezzi di dimostrazione più tradizionali.. . e sicuri?(ex plurimis: titolo cartaceo in bollo redatto in duplice esemplare!). Si ritiene, però, che alla fine un regolare atto di concessione debba esser formato e sottoscritto dalle rispettive parti contraenti siccome una determina dirigenziale NON può dirsi sostitutiva ora per allora in toto del regolare atto concessorio non reperibile.

Nel frangente appunto dell’immemoriale esso andrebbe direttamente ad incidere su posizioni soggettive private (= titolarità della concessione da cui scaturiscono gli jura sepulchri corrispondenti) inerenti a utilitates e beni attratti, per accessione civilistica nella sfera della demanialità come accade proprio per i sepolcri privati, specie se sine titulo. (avocati come sono al demanio specifico e necessario del Comune dovrebbero d’imperio rientrare immediatamente nel pieno possesso e completa disponibilità del naturale proprietario del cimitero: il Comune stesso.

Si considera, sconfinando nel merito, come le concessioni perpetue costituiscano evidentemente un limite nella gestione cimiteriale che non si sarebbe potuto percepire, al momento originario del sorgere della concessione, probabilmente in ragione della (allora) ridotta incidenza quantitativa delle concessioni perpetue, ma anche di una visione per cui non si sarebbero potute preconizzarsi o immaginare le inevitabili esigenze future.

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Carlo Ballotta

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