Distinzione tra concessione di domanda e di offerta nel settore cimiteriale

Nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), l’art. 177 introduce una distinzione fondamentale per la qualificazione delle concessioni pubbliche: quella tra “concessione di domanda” e “concessione di offerta”. La classificazione dipende da dove ricade il rischio operativo.

Concessione di offerta

* Definizione: Il rischio operativo (cioè il rischio di domanda o di disponibilità dell’opera/servizio) è a carico del concessionario in quanto l’ente pubblico mette a disposizione un’opera già realizzata.
* Art. 177, comma 4, secondo periodo: si configura quando il rischio è legato alla disponibilità dell’opera.
* Esempio pratico: un comune concede in gestione un impianto sportivo già esistente, e il privato si occupa della gestione e manutenzione, confidando negli incassi provenienti dall’uso dell’impianto, già previsti contrattualmente o con utenza certa.
* Sinonimo nella prassi: concessione di fornitura o gestione post-opera.

Concessione di domanda

* Definizione: Il rischio operativo è a carico dell’ente pubblico per quanto riguarda la realizzazione dell’opera, ma la redditività per il concessionario dipende dalla domanda degli utenti finali.
* Art. 177, comma 4, primo periodo: si configura quando il rischio è posto sul lato della domanda, cioè sulla capacità del concessionario di attrarre utenti paganti.
* Esempio pratico: una società ottiene la concessione per costruire e gestire un crematorio, sostenendo i costi iniziali e confidando nei ricavi derivanti dalle richieste di servizi da parte della cittadinanza.
* Aspetto chiave: il concessionario si assume il rischio che la domanda di mercato non sia sufficiente a coprire i costi anche di costruzione e generare profitto.

Implicazioni operative

Questa distinzione non è solo terminologica, ma ha ricadute:

• sull’inquadramento giuridico del contratto;
• sul tipo di gara da indire;
• sul contenuto degli atti di gara (bando, capitolato, schema di contratto);
• sull’equilibrio economico-finanziario del progetto, specie in finanza di progetto (PPP – Public Private Partnership);
• sull’allocazione del rischio, cruciale secondo la giurisprudenza europea (es. Corte di Giustizia UE, sentenza c-274/09).

Confronto sintetico

Questa distinzione supera la tradizionale concezione dei cosiddetti “contratti trilaterali” (ente → concessionario → utenti) elaborata dalla giurisprudenza (es. Cons. Stato, Sez. V, 30/04/2002 n. 2294 e TAR Lombardia, Milano, sez. I, 22/06/2011 n. 1622), introducendo una lettura più funzionale e orientata alla distribuzione del rischio, in linea con le direttive europee sui contratti pubblici.

Esempi concreti di concessione di domanda e concessione di offerta

Concessione di Domanda

Il rischio operativo è legato alla domanda da parte degli utenti. I ricavi derivano direttamente dagli utilizzatori finali del servizio.

• Crematorio comunale o gestione di cimitero: Il concessionario costruisce e gestisce l’impianto o i fabbricati loculi. Ricava dalle tariffe pagate dagli utenti. Rischio: domanda insufficiente di cremazioni o di nuovi loculi.
• Parcheggio multipiano: Progettazione, costruzione e gestione a carico del privato. Rischio: scarso utilizzo da parte degli automobilisti.
• Mercato coperto o centro commerciale pubblico: Il privato realizza e gestisce, incassando da affitti e concessioni. Rischio: mancata attrattività commerciale.

Concessione di Offerta

Il rischio operativo riguarda la disponibilità e qualità del servizio, non la domanda. I ricavi provengono principalmente da corrispettivi fissi o canoni dell’amministrazione.

• Gestione di impianto sportivo esistente: L’opera è già realizzata. Il privato la gestisce secondo standard predefiniti. Rischio: inefficienze operative o manutentive.
• Servizio mensa scolastica: Il privato fornisce pasti alle scuole. Rischio: mancato rispetto degli standard qualitativi, non della quantità di studenti.
• Manutenzione dell’illuminazione pubblica: Il gestore garantisce la piena operatività del sistema. Ricavi fissi, con penali per disservizi.

Ecco il testo dell’articolo 177 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici), aggiornato al 2025

Articolo 177 – Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo

1. L’aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell’offerta o da entrambi. Per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto. Per rischio dal lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto.
2. Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Ai fini della valutazione del rischio operativo deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.
3. Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori esterni, non soggetti al controllo delle parti. Non rilevano i rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a causa di forza maggiore.
4. I contratti remunerati dall’ente concedente senza alcun corrispettivo in denaro a titolo di prezzo si configurano come concessioni se il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore dipende esclusivamente dalla domanda del servizio o del bene, oppure dalla loro fornitura. Nelle operazioni economiche comprendenti un rischio soltanto sul lato dell’offerta il contratto prevede che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell’opera, nonché un sistema di penali che riduca proporzionalmente o annulli il corrispettivo dovuto all’operatore economico nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, di ridotta o mancata prestazione dei servizi, oppure in caso di mancato raggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi della prestazione assunta dal concessionario. Le variazioni del corrispettivo devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme dell’investimento, dei costi e dei ricavi.
5. L’assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L’equilibrio economico-finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio.
6. Se l’operazione economica non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all’ente concedente, oppure per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione.
7. Ai soli fini di contabilità pubblica si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. In ogni caso, l’eventuale riconoscimento di un contributo pubblico, in misura superiore alla percentuale indicata nelle decisioni Eurostat e calcolato secondo le modalità ivi previste, non ne consente la contabilizzazione fuori bilancio.