Tar Toscana, Sez. III, 23 dicembre 2014, n. 2145

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Tar Toscana, Sez. III, 23 dicembre 2014, n. 2145
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 872 del 2014, proposto da:
Vannuccio Catoni, rappresentato e difeso dagli avv.ti Valentina Iezzi e Lucia Voltolini, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Censini in Firenze, Via del Madonnone, n. 27;
contro
Comune di Montepulciano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Jannuzzi, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli, n. 40;
nei confronti di
Luana Pepi, Iride Falciani, Damiano Pepi, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandra Coviello e Antonella Fazio, con domicilio eletto presso l’avv. Antonella Fazio in Firenze, viale Francesco Redi, n. 41/C;
per l’annullamento
– della concessione del diritto di uso pubblico temporaneo di n. 2 loculi n. 56 e 57 (sezione 5^, fila 3^) del Cimitero di Valiano, giusta scrittura privata stipulata tra il Responsabile dell’Area Finanziaria del Comune di Montepulciano e la Sig.ra Laura Pepi il 12.03.2013, resa nota al ricorrente il 21.03.2013; nonché di tutti gli atti presupposti, preliminari e/o conseguenti, ancorché incogniti;
e per l’accertamento
del diritto di uso di sepoltura del Sig. Vannuccio Catoni dei loculi n. 56 e n. 57 del Cimitero di Valiano, giusta concessione rilasciata dal comune di Montepulciano, con scrittura privata del 27.10.2010;
nonché per la condanna
del Comune di Montepulciano, in persona del Sindaco pro tempore, a liberare e/o rendere disponibile il loculo n. 56 del Cimitero di Valiano, con ogni effetto consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montepulciano, di Luana Pepi, di Iride Falciani e di Damiano Pepi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2014 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori L. Voltolini, G. Paolini delegata da C. Jannuzzi e C. Perugini delegata da A. Fazio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – In data 27.10.2010 veniva redatta scrittura privata tra il ricorrente e il Comune di Montepulciano, avente ad oggetto la concessione in uso temporaneo di n. 2 loculi n. 56 e 57 (sez. 5^, fila 3^) del cimitero di Valiano. Il Comune, in data 12.03.2012, dava luogo erroneamente ad altra scrittura privata, mediante cui venivano concessi i medesimi loculi alla Sig.ra Luana Pepi. Il Sig. Vannuccio Cantoni provvedeva, così, ad impugnare tale atto di concessione d’uso di fronte al Tribunale di Montepulciano, proponendo ricorso ex art. 700 c.p.c.. In esito al procedimento cautelare, il Tribunale di Siena, con ordinanza del 20.02.2014, dichiarava il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario in favore del Giudice Amministrativo.
2 – Il ricorrente, nel ricorso in riassunzione, impugna l’atto di concessione stipulato tra il Comune di Montepulciano e la Sig.ra Pepi; evidenzia la tempestività della domanda proposta a mezzo del ricorso ex art. 700 c.p.c. innanzi al Tribunale di Montepulciano in data 07.05.2013, in quanto la piena conoscenza dell’atto di concessione oggetto di impugnazione è avvenuta solo il 16.10.2013, quindi formula nei confronti dell’atto gravato le seguenti censure:
– “Violazione dell’art. 21-septies, l. 241/90”, per assenza degli elementi essenziali, poiché il Comune ha assegnato in uso temporaneo un bene pubblico già oggetto di una precedente e valida concessione amministrativa;
– “Violazione dell’art. 21-qinquies, l. 241/90”, contestando l’illegittimità dell’atto per mancata revoca della concessione d’uso di sepoltura già rilasciata a favore del Sig. Vannuccio Cantoni, nonché l’eccesso di potere per assenza di sopravvenuti motivi di pubblico interesse;
– “Fondatezza della domanda di accertamento del diritto d’uso e di sepoltura, nonché della domanda di condanna”, stante la titolarità quale concessionario di un diritto reale perfetto opponibile agli altri privati.
3 – Il Comune di Montepulciano si è costituito in giudizio per resistere al ricorso. L’Amministrazione comunale eccepisce la inammissibilità del ricorso in riassunzione, poiché l’originario ricorso dinanzi al giudice ordinario non è stato proposto nel termine di sessanta giorni è non è stato notificati ai controinteressati; eccepisce inoltre la inammissibilità della domanda di annullamento della concessione rilasciata in favore dei controinteressati in quanto domanda nuova rispetto a quella proposta dinanzi al giudice ordinario; il Comune eccepisce altresì la carenza d’interesse del sig. Catoni, poiché il suo diritto alla sepoltura è suscettibile di trovare piena soddisfazione mediante la concessione in uso di altri loculi nello stesso cimitero.
4 – I controinteressati si sono costituti in giudizio per resistere al ricorso. Essi eccepiscono la inammissibilità del gravame per mancata notifica ai controinteressati dell’originario ricorso dinanzi al giudice ordinario, il che precluderebbe la sua trasposizione dinanzi al g.a.; eccepiscono altresì la inammissibilità del ricorso per genericità delle censure, in violazione dell’art. 40, comma 1, lett. d) c.p.a.; eccepiscono altresì il difetto di interesse del ricorrente; evidenziano quindi la infondatezza del gravame.
5 – Con ordinanza n. 289 del 10 giugno 2014 la Sezione si è pronunciato sull’ istanza cautelare, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ritenendo che la sollecita fissazione dell’udienza di merito fosse idonea a soddisfare l’esigenza cautelare rappresentata.
6 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 9 dicembre 2014, relatore il Cons. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è trattenuta dal Collegio per la decisione.
7 – Il Collegio ritiene anzitutto di farsi carico di verificare la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, procedendo poi all’analisi delle questioni di merito. Come da consolidato indirizzo interpretativo, lo ius sepulchri, ossia il diritto ad essere tumulati nel sepolcro, è da considerarsi alla stregua di un diritto reale assoluto di godimento, garantendo al concessionario la protezione piena della situazione giuridica nei rapporti inter-privati. Tuttavia, qualora trattasi di un manufatto costruito su terreno demaniale, il diritto alla tumulazione nel sepolcro costituisce, nei confronti della Pubblica Amministrazione concedente, un diritto suscettibile di affievolimento, in quanto originato da una concessione amministrativa su un bene pubblico. In questi termini lo ius sepulchri, funzionale al soddisfacimento di “superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltreché edilizio, e di ordine pubblico”, diverrebbe “cedevole” proprio in ragione della natura demaniale del terreno su cui è edificato il loculo (Cons. St., Sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313). Per tale ragione, a fronte di successive determinazioni del concedente, essendo il diritto degradato a rango di mero interesse, gli strumenti di tutela del concessionario nei confronti dell’Amministrazione “si riducono a quelli che assistono l’interesse legittimo anziché il diritto soggettivo […]” (Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2010, n. 1330). Del resto, se è vero che dalla demanialità del bene sembrerebbe originarsi l’affievolimento del diritto soggettivo, questo è subordinato all’esercizio del potere amministrativo “in ordine ad una diversa conformazione del rapporto”. Il caso di specie esula da tale meccanismo di recessione del diritto vantato dal ricorrente, in quanto l’Amministrazione non ha inteso incidere sul rapporto concessorio mediante l’esercizio di poteri autoritativi finalizzati alla tutela di scopi di interesse pubblico, ad esempio con l’adozione di un provvedimento di annullamento d’ufficio o di revoca. Nel caso di specie il ricorrente fa invero valere la sua posizione di diritto soggettivo nascente dalla concessione amministrativa; anche la tutela del suddetto diritto soggettivo è comunque rimessa al G.A. vista la natura della materia; infatti, per ciò che inerisce alle concessioni di beni pubblici, vige il regime della giurisdizione esclusiva per quanto espressamente disposto dall’articolo 133, lett. b), del codice del processo amministrativo. Ne consegue che gli atti e i provvedimenti aventi ad oggetto i rapporti di concessione di beni pubblici sono sempre sottoposti alla giurisdizione del G.A., a condizione che sussista un collegamento tra la materia e la determinazione amministrativa espressione dell’esercizio del potere pubblico, avendo la Corte Costituzionale, con sentenza n. 204/2004, statuito che le controversie rimesse alla giurisdizione esclusiva devono essere caratterizzate dal collegamento tra la materia oggetto della vertenza e l’esercizio del potere della Pubblica Amministrazione. La relazione tra atto e potere amministrativo è, quindi, sempre necessaria in quanto l’assegnazione del caso alla giurisdizione esclusiva non può essere indiscriminatamente fondata sul tipo di materia oggetto della controversia. Nel caso di specie non può disconoscersi la sussistenza di tale collegamento, in quanto il Comune, avendo stipulato una successiva concessione, ha posto in essere un atto di esercizio del potere pubblico. In definitiva la tesi dell’affievolimento, erroneamente richiamata dal Tribunale ordinario e dallo stesso ricorrente, non sembra essere conferente, visto che la posizione giuridica di quest’ultimo non può che essere di diritto soggettivo, la cui tutela è rimessa al G.A. dato quanto disposto dal richiamato articolo 133.
8 – Essendo nella specie, come chiarito al punto precedente, in presenza di un diritto soggettivo fatto valere dinanzi al giudice amministrativo, in ipotesi di giurisdizione esclusiva, risultano infondate le eccezioni avanzate dalle parti resistenti relative alla inammissibilità del giudizio trasposto dinanzi al Tribunale Amministrativo per non essere stato rispettato il termine decadenziale nella proposizione del ricorso originario e per non essere stato lo stesso ricorso originario, rivolto al giudice ordinario, notificato ad almeno un controinteressato; essendo la situazione giuridica soggettiva azionata in giudizio un diritto soggettivo, ai fini della proposizione del ricorso, non rilevano infatti i termini decadenziali previsti per l’impugnazione del provvedimento amministrativo nei casi di lesione dell’interesse legittimo, né l’esigenza di notifica a pena di inammissibilità al controinteressato. Egualmente infondata è poi l’eccezione relativa alla novità della domanda di annullamento della concessione rilasciata ai controinteressati, presente nel ricorso in riassunzione dinanzi al g.a. ma non presente nel ricorso originario dinanzi al g.o.; la pretesa azionata nella due sedi giudiziarie è infatti la medesima (ottenere l’uso dei loculi cimiteriali avuti in concessone dall’Amministrazione comunale) mentre le conclusioni sono rassegnate secondo lo strumentario dei poteri propri di ciascun ordine giudiziario, essendo noto che l’annullamento degli atti amministrativi non è attribuito dalla legge processuale, in termini generali, al giudice ordinario.
9 – L’Amministrazione resistente eccepisce inoltre il difetto di interesse del ricorrente all’azione intrapresa, poiché il suo diritto alla sepoltura è suscettibile di trovare piena soddisfazione mediante la concessione in uso di altri loculi nello stesso cimitero. Anche questa eccezione è infondata. Com’è noto l’interesse al ricorso, che costituisce una condizione dell’azione, si sostanzia nella necessità che il ricorrente possa vantare un interesse proprio al conseguimento, attraverso il processo amministrativo, di una utilità o di un vantaggio, che possono essere tanto di ordine materiale quanto di ordine morale. Il ricorrente ha chiarito che il suo interesse ad ottenere la disponibilità dei loculi nn. 56 e 57 della Sez. V, Fila III – e non di loculi diversi nel medesimo cimitero – è legata al fatto che essi sono disposti esattamente in adiacenza ai loculi nn. 88 e 89 della Sez. V, Fila II, ove sono stati sepolti i suoi cari; il ricorrente fa quindi valere un interesse di tipo morale, ad essere sepolto vicino ai proprio cari, che pare meritevole di protezione giuridica.
10 – I controinteressati eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per genericità dei motivi di gravame, in violazione dell’art. 40, comma 1, lett. d) c.p.a. Anche questa eccezione risulta infondata. Deve osservarsi che, contrariamente a quanto ritenuto dai controinteressati, il ricorrente articola censure specifiche, in particolare contestando la violazione, da parte dell’Amministrazione, delle norme di cui agli artt. 21-septies e 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, il che appare sufficiente ai fini del rispetto della norma processuale violata, tanto più che risulta nella specie azionato un diritto soggettivo in seno alla giurisdizione esclusiva del g.a.
11 – Definite nei termini di cui sopra le questioni pregiudiziali, il Collegio può passare allo scrutinio del merito. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente sostiene che la concessione dei loculi nn. 56 e 57 rilasciata in favore della sig.ra Luana Pepi deve “ritenersi affetta da nullità, ai sensi dell’art. 21-septies, legge n. 241/1990, per assenza degli elementi essenziali, poiché il Comune ha assegnato in uso temporaneo un bene pubblico già oggetto di una precedente e valida concessione amministrativa”.
La censura è infondata.
Nella specie è accaduto, come già evidenziato, che il Comune di Montepulciano, dopo aver concesso in uso i loculi nn. 56 e 57 al sig. Catoni, abbia successivamente, senza alcuna intenzione di revocare il primo atto, ma a seguito “di un increscioso disguido” (cfr. nota comunale del 21.3.2013, doc. 6 di parte ricorrente), disposto ulteriormente degli stessi loculi in favore della sig.ra Pepi. La tesi di parte ricorrente secondo la quale la seconda concessione sarebbe nulla per mancanza degli elementi essenziali, ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, risulta priva di fondamento. Non può infatti dirsi che non esista l’oggetto materiale della concessione, giacché i loculi in questione esistono, hanno la destinazione per la quale sono stati concessi e anzi la seconda concessione ha avuto anche parziale concreta utilizzazione attraverso una sepoltura nel loculo n. 56. Né può dirsi che la seconda concessione sia carente di causa, giacché la funzione della concessione in oggetto è quella di garantire il diritto d’uso di sepoltura, attraverso la tumulazione del cimitero comunale, il che avviene nei loculi indicati nella concessione medesima ma può in ipotesi, in presenza di impossibilità di utilizzo degli stessi, avvenire anche in altra parte del cimitero, senza che ciò obliteri del tutto la funzione della concessione, facendola qualificare come nulla.
12 – Con il secondo motivo il ricorrente contesta la concessione assentita alla sig.ra Pepi ritenendola illegittima per violazione dell’art. 21 quinquies l. 241/90, dato che la scrittura privata di concessione è stata stipulata in assenza di revoca del negozio giuridico già valido e vigente stipulato tra il ricorrente e l’Amministrazione, avente ad oggetto gli stessi beni.
La censura è infondata.
Come già evidenziato, risulta dagli atti di causa che l’Amministrazione abbia proceduto alla seconda concessione degli stessi loculi per errore, sicché è precluso che si possa porre un problema di revoca della prima concessione ovvero qualificare, implicitamente, il secondo atto come revoca del primo, da valutare poi sul parametro normativo dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.
13 – Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente avanza azione di accertamento del proprio diritto d’uso ai fini di sepoltura sui loculi nn. 56 e 57 ottenuti in concessione e sui quali egli vanta un vero e proprio diritto, con l’ulteriore pretesa alla liberazione del loculo n. 56, illegittimamente occupato dal defunto sig. Euro Pepi.
Il motivo è fondato solo in parte.
Nella specie è accaduto, come più volte ricordato, che l’Amministrazione, con la stipula di successive scritture private, abbia concesso il diritto d’uso dei loculi nn. 56 e 57 prima al ricorrente Vannuccio Catoni e poi alla sig.ra Luana Pepi, la quale ultima ha poi fatto tumulare nel loculo n. 56 il defunto sig. Euro Pepi. Con le scritture private l’Amministrazione ha concesso alle due parti diritti di godimento in relazione ai medesimi beni (i loculi nn. 56 e 57), i quali però sono tra loro incompatibili, ponendosi la questione della risoluzione del conflitto tra più titolari di diritto di godimento sugli stessi beni. Il Collegio ritiene che la soluzione del suddetto conflitto debba essere tratta dall’applicazione dell’art. 1380 cod. civ., avente ad oggetto “conflitto tra più diritti personali di godimento”, applicabile alla presente fattispecie stante la particolare configurazione della concessione di beni, rientrante nell’attività non autoritativa dell’Amministrazione o addirittura qualificabile in termine negoziali (in diritto comunitario la concessione è pacificamente qualificata come contratto: cfr., da ultimo, l’art. 5 della direttiva 26.2.2014, n. 2014/23/UE sulla “aggiudicazione dei contratti di concessione”), il che consente l’applicazione dei principi propri del codice civile (ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, della legge n. 241 del 1990 o dell’art. 11, comma 2, della medesima legge n. 241). L’art. 1380, comma 1, cod. civ. stabilisce che “se, con successivi contratti, una persona concede a diversi contraenti un diritto personale di godimento relativo alla stessa cosa, il godimento spetta al contraente che per primo lo ha conseguito”. In base alla suddetta disciplina è il “conseguimento del godimento” che individua la prevalenza tra i più aventi titolo: ciò significa che, in relazione al loculo n. 56, prevale la posizione di parte controinteressata che, sebbene seconda stipulante, ha già in uso il bene medesimo. L’art. 1380, comma 2, afferma poi che “se nessuno dei contraenti ha conseguito il godimento, è preferito quello che ha il titolo di data certa anteriore”, il che determina la prevalenza del ricorrente con riferimento al loculo n. 57, avente il ricorrente titolo di data certa anteriore.
14 – Alla luce delle considerazioni che precedono, la domanda di accertamento avanzata dal sig. Vannuccio Catoni del diritto d’uso, ai fini di sepoltura, dei loculi nn. 56 e 57, deve essere accolta in parte, cioè con riferimento al solo loculo n. 57. Deve invece essere respinta la domanda di condanna avanzata in ricorso e relativa “a rendere disponibile il loculo n. 56”, giacché con riferimento a detto bene risulta prevalente la posizione dei controinteressati.
15 – Conclusivamente, la domanda di annullamento avanzata in ricorso deve essere respinta, la domanda di accertamento deve essere accolta in parte e la domanda di condanna deve essere respinta. La reciproca soccombenza tra le parti, giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge la domanda di annullamento e la domanda di condanna e accoglie in parte la domanda di accertamento, accertando il diritto d’uso del ricorrente, ai fini di sepoltura, sul loculo n. 57 del Cimitero di Valiano, come meglio descritto in atti.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Raffaello Gisondi, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)