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Tar Sicilia, Sez. IV, 19 giugno 2014, n. 966
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1108 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Gi.Sal. Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Amenta, con domicilio eletto presso avv. Salvatore Nicolosi, in Catania, via Pola, 36;
contro
Comune di Modica (Rg), rappresentato e difeso dall’avv. Fabio Borrometi, con domicilio eletto presso avv. Valeria Lazzaro, in Catania, viale Regina Margherita, 2/D;
per l’annullamento
ricorso introduttivo
della determina dirigenziale n. 672 del 13 marzo 2008 e della nota di trasmissione n. 15.312 del 14 marzo 2008, emesse dal Comune di Modica, relativa alla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di costruzione di loculi cimiteriali corpo “”D”;
di ogni altro atto prodromico, connesso e consequenziale;
e per la condanna del Comune di Modica al risarcimento dei danni causati;
motivi aggiunti
della nota del Comune di Modica n. 22.690 del 22 aprile 2008, del verbale di gara del 28 aprile 2008, della nota n. 7881 dell’11 febbraio 2009, tutti conosciuti in data 24 marzo 2009;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Modica (Rg);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2014 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente Gisal s.r.l. premette di aver partecipato alla gara d’appalto indetta dal Comune di Modica per l’affidamento dei lavori di costruzione di loculi cimiteriali “corpo D”; di essere stata esclusa dalla procedura per incompletezza della dichiarazione presentata ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 554/1999; di aver impugnato la predetta esclusione innanzi a questo Tar, ottenendo sentenza favorevole n. 419/2005 passata in giudicato. Aggiunge poi che, in esecuzione della suddetta sentenza, dopo la sua ammissione alla procedura, sono state ripetute le operazioni di gara, tramite sorteggio, atteso che tutte le imprese partecipanti avevano proposto uguale ribasso (19,90%), ma che all’esito di tale ulteriore operazione essa non è risultata aggiudicataria, nonostante avesse proposto una ulteriore offerta migliorativa (ribasso del 19,95%) chiedendo l’applicazione della licitazione tra offerte uguali prevista dall’art. 77, co. 1, del R.D. 827/1924. La gara è stata, quindi, aggiudicata per sorteggio alla LAM s.r.l.
Anche questo secondo esito della gara è stato impugnato dalla ricorrente innanzi a questo Tar, che ha poi emesso sentenza di accoglimento n. 1021/2006 del 19 giugno 2006.
In sede di esecuzione di quest’ultima sentenza, avviata solo in data 9 ottobre 2007, l’amministrazione comunale, adempiendo ad una precisa indicazione fornita dal Collegio giudicante, ha chiesto alla ricorrente di fornire giustificazioni sull’offerta migliorativa presentata, dato che questa superava la soglia di anomalia del 19,905%. La ricorrente assume di avere riscontrato la predetta istanza con due note datate 16 gennaio 2008 e 26 febbraio 2008, mirando ormai alla sola aggiudicazione virtuale della gara, per ottenere il risarcimento dei danni, in quanto l’esecuzione dell’appalto era divenuta nelle more antieconomica; aggiunge che l’amministrazione ha ritenuto non riscontrata la richiesta di giustificazioni formulata, e ha dichiarato insussistenti i presupposti per l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, rinviando ad una ulteriore operazione di sorteggio tra le imprese che avevano proposto il medesimo ribasso (v. Determina dirigenziale n. 672 del 13 marzo 2008).
Avverso tale ultima determinazione è stato proposto il ricorso in epigrafe, con il quale si denuncia:
1.- eccesso di potere sotto il profilo anche dell’eccessiva onerosità sopravvenuta;
Si sostiene, in sintesi, che il lungo lasso di tempo intercorso (circa un anno e mezzo) fra la presentazione dell’offerta migliorativa e l’esecuzione della sentenza di questo Tar n. 1021/2006 impedisce alla impresa offerente di eseguire i lavori alle condizioni proposte, essendo nelle more intervenuti aumenti dei costi della manodopera dei materiali, come quantificati dal nuovo prezziario regionale per i lavori pubblici dell’11 luglio 2007. Si aggiunge che le giustificazioni sull’offerta migliorativa prodotte sono esaustive, e darebbero quindi diritto alla ricorrente di godere dell’aggiudicazione virtuale ai soli fini del risarcimento del danno, che viene ora quantificato in misura pari al 10% dei 4/5 del prezzo posto a base d’asta, depurato del ribasso offerto dalla società ricorrente; oltre ai costi sostenuti per la partecipazione alla gara.
Si è costituito in giudizio per resistere l’intimato Comune di Modica, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, nella parte in cui l’impresa ha chiesto l’aggiudicazione solo virtuale dell’appalto, ed il risarcimento dei danni, palesando così la volontà di rinunciare all’esecuzione dei lavori. Nel merito, l’amministrazione ha controdedotto osservando che il ritardo nell’esecuzione della sentenza del Tar è imputabile, in parte all’aggiudicataria Lam s.r.l. che ha ritardato la contabilizzazione dei lavori fino a quel momento realizzati, ed in parte alla ricorrente stessa che ha indugiato nella produzione delle giustificazioni richieste.
Con ordinanza n. 786/2008 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente, ritenendo che l’impresa non avesse fornito le giustificazioni sul ribasso offerto, riferite alla data di presentazione dell’offerta migliorativa.
Con successivi motivi aggiunti la ricorrente ha premesso di aver successivamente conosciuto – in data 24 marzo 2009 – gli ulteriori atti con i quali l’amministrazione ha effettuato un nuovo sorteggio tra le imprese che avevano proposto il medesimo ribasso (19,90%), escludendo da tale sorteggio la stessa ricorrente, ancorchè essa risultasse formalmente ancora in gara. Il nuovo sorteggio ha visto aggiudicataria nuovamente l’impresa Lam s.r.l.; ma quest’ultima – avendo richiesto invano all’amministrazione l’applicazione dell’art. 26 della L. 109/1994 – si è dichiarata indisponibile alla prosecuzione dei lavori, sicché l’aggiudicazione è stata revocata ed è stata indetta una nuova gara per i residui lavori.
Tali atti – nella parte in cui pretermettono la ricorrente dall’ulteriore sorteggio – sono stati impugnati con motivi aggiunti, con i quali si deduce:
1.- l’illegittimità della condotta dell’amministrazione, insita nel fatto che – pur in mancanza di alcun provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara – il nuovo sorteggio è stato effettuato solo tra tre imprese, con esclusione della ricorrente, nonostante quest’ultima avesse anch’essa proposto in origine il ribasso (comune alle altre tre imprese) del 19,90%.
Tenuto conto dell’attuale impossibilità di eseguire l’appalto ai prezzi originariamente proposti, in ragione della sopravvenuta lievitazione dei costi, la ricorrente ha insistito anche coi motivi aggiunti nella domanda di risarcimento danni già formulata nel ricorso introduttivo, chiedendo la condanna del Comune al pagamento di un risarcimento pari al 10% dei 4/5 del prezzo base d’asta, depurato dal ribasso offerto, oltre al rimborso dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara.
Il comune di Modica si è costituito anche per resistere ai motivi aggiunti.
Con ordinanza n. 956/2009 è stata respinta l’ulteriore domanda cautelare proposta coi motivi aggiunti.
Alla pubblica udienza del 30 gennaio 2014 la causa è stata introitata per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso ed i motivi aggiunti non possono essere accolti.
Va rilevato preliminarmente che la sentenza di questo Tar n. 1021/2006 ha ritenuto illegittimo il comportamento del seggio di gara allorquando questo ha considerato non applicabile l’istituto dell’offerta migliorativa, invocato e proposto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 77 del R.D. 827/1924, in presenza di diverse offerte di pari ribasso. Di conseguenza, la sentenza ha annullato il verbale di sorteggio, obbligando l’amministrazione a prendere in considerazione l’offerta migliorativa della ricorrente, ed a sottoporla nel contempo a verifica, prima di procedere all’aggiudicazione, dato che essa superava la soglia di anomalia. La sentenza ha, infine, precisato che in mancanza di valida giustificazione dell’anomalia si sarebbe dovuta percorrere la via del sorteggio tra pari offerenti.
L’amministrazione si è determinata conseguentemente ai fini della verifica di anomalia, anche se non risultano precise e conformi le richieste di giustificazione del ribasso inviate all’impresa ricorrente: infatti, la nota del 9 ottobre 2007 – all. n. 4 ai motivi aggiunti – contiene un riferimento al ribasso del 19,90% (che non è offerta migliorativa, ma ribasso comune offerto da tutti i concorrenti); per contro, la successiva nota del 31 ottobre 2007 prot. N. 57700, allegata al controricorso del Comune, contiene la richiesta di giustificazioni riferita allo specifico ribasso del 19,95% (offerta migliorativa).
Ritiene il Collegio che non occorre attribuire eccessivo rilievo a tale discrasia – probabilmente ascrivibile ad un refuso, emendato pochi giorni dopo – atteso che la richiesta di giustificazione dell’offerta migliorativa del 19,95% è stata comunque rivolta all’impresa ricorrente, come prescritto nella sentenza che l’amministrazione ha inteso eseguire.
A questo punto, l’attenzione del giudicante deve concentrarsi sulla questione centrale, riguardante le giustificazioni dell’offerta anomala, e segnatamente sulle due note della ricorrente del 16 Gennaio e 26 Febbraio 2008: in tali atti, l’impresa ha sostanzialmente asserito (e ripetuto) che essa stessa “usufruiva di particolari sgravi fiscali e crediti d’imposta che rispettivamente rendevano meno oneroso sia il costo della contribuzione che l’acquisto di attrezzature. Inoltre, il metodo di costruzione e le soluzioni tecniche adottate dall’impresa contribuivano ulteriormente alla riduzione dei costi”.
Di fronte a tale generica ed assertiva comunicazione, che non giustifica né dimostra la sussistenza delle particolari condizioni labialmente affermate, il Collegio non può che confermare il giudizio già espresso nella fase cautelare del giudizio, a tenore del quale le giustificazioni dell’offerta anomala non risultano essere state fornite; e ciò a prescindere dalla denunciata sopravvenuta diseconomicità dell’offerta a suo tempo formulata, che è fatto successivo non esistente al momento in cui l’offerta migliorativa è stata proposta.
La giurisprudenza ha precisato in proposito che “Il sub procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta in itinere, ma mira a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata ed immutabile.” (Tar Milano 2681/2013) ed a “consentire all’amministrazione di verificare sulla base di elementi concreti ed attendibili la sostenibilità dell’offerta” (Cons. Stato, VI, 2506/2012). Se ne deduce che il giudizio della commissione di gara non può basarsi sulla semplice e generica affermazione circa il godimento di non meglio identificati benefici fiscali, o su non specificate soluzioni tecniche peculiari adottate nel ciclo produttivo. Al contrario, le giustificazioni dell’offerente devono risultare precise, concrete e puntuali, così da consentire una attenta verifica in ordine alla sostenibilità dell’offerta.
A titolo esemplificativo, si ricorda come sia stato ritenuto che “In un procedimento di verifica di un’offerta anomala, con riferimento alla voce costo del lavoro, non possono essere ritenute congrue e idonee le giustificazioni riferite solo genericamente al proprio personale dipendente (nella fattispecie, in sede di giustificazione non erano stati indicati né il numero né i nominativi dei lavoratori che fruivano dei benefici, né il periodo per il quale essi potevano averne ancora diritto, menzionandosi solo la possibilità di usufruire degli sgravi di legge per tutto il personale dipendente)” (Tar Cagliari 1341/2008).
In conclusione, la censura unica contenuta nel ricorso introduttivo risulta infondata nel merito.
Il ricorso va pertanto respinto.
Passando all’esame dei motivi aggiunti, va ricordato che questi sono stati proposti avverso la successiva attività di gara svolta dalla stazione appaltante, che – dopo aver ritenuto ingiustificata l’offerta migliorativa della ricorrente – ha effettuato il sorteggio tra le altre imprese latrici dello stesso ribasso, senza contemplare in esso anche la ricorrente. Quest’ultimo aspetto è l’oggetto della impugnazione proposta coi motivi aggiunti.
Anche per questa impugnazione va confermato il giudizio di infondatezza già espresso nella fase cautelare.
Invero, va premesso che la sentenza di questo Tar n. 1021/2006 (passata in giudicato), alla quale l’amministrazione resistente si è attenuta, statuiva nella parte motiva semplicemente che, dovendo trovare applicazione l’istituto previsto dall’art. 77 del R.D. 827/1924: a) l’offerta migliorativa della GI.SAL srl doveva essere accettata; b) la stessa avrebbe dovuto essere sottoposta a verifica, in quanto superiore alla soglia di anomalia; c) in mancanza di valida giustificazione, si sarebbe proceduto al sorteggio.
Conformemente al decisum, in mancanza di valida giustificazione dell’offerta migliorativa, la stazione appaltante ha rinnovato le operazioni di sorteggio tra le sole imprese che avevano proposto il medesimo ribasso, escludendo da questo la ricorrente, in quanto non più titolare di una offerta uguale a quella degli altri concorrenti.
Si deve in proposito ritenere che la proposizione dell’offerta migliorativa da parte della ricorrente ha fatto sì che questa abbandonasse l’offerta originariamente presentata (uguale a quella avanzata dal altri concorrenti), e concentrasse la sua proposta contrattuale sulla nuova e più bassa percentuale. La mancata giustificazione di quest’ultimo valore ha così determinato la caducazione dell’unica offerta presentata dalla concorrente, senza che si possano ipotizzare meccanismi di
In conclusione, anche i motivi aggiunti vanno respinti.
La particolarità della vicenda, come esposta in fatto, induce a compensare le spese processuali tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Francesco Brugaletta, Consigliere
Francesco Bruno, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)