Tar Puglia, Sez. III, 21 luglio 2014, n. 1884

Testo completo:
Tar Puglia, Sez. III, 21 luglio 2014, n. 1884
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 933 del 2011, proposto da:
Coop. Soc. Italcappa e R.A. Costruzioni s.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Luigi Mariano e Fabio Patarnello, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via Francesco D’Elia n. 2;
contro
Comune di Brindisi, rappresentato e difeso dagli avv. Emanuela Guarino e Francesco Trane, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Astuto in Lecce, via Umberto I, 28;
nei confronti di
D.R. Multiservice s.r.l. e Sanitaria Servizi Ambientali s.r.l., non costituite;
per l’annullamento
della determina del Dirigente Settore AA.GG.-Servizio Contratti ed Appalti del Comune di Brindisi n. 103 dell’11.3.2011;
– di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale tra cui in particolare:
– della nota 21.1.2011, prot. n. 03418 del medesimo Dirigente;
– dei verbali delle operazioni di gara 2.11.2010, 18.11.2010, 19.11.2010, 25.11.2010, 30.11.2010, 2.12.2010, 9.12.2010, 22.12.2010, richiamati ed allegati alla suddetta determina, ove lesivi degli interessi delle ricorrenti;
– nonchè ancora, ove occorra, e per quanto di interesse, dell’art. 5 del Capitolato speciale d’appalto;
– nonché, in ultimo, ove intervenuto, del contratto d’appalto;
– della nota prot. n. 418 del 2.5.2011 di trasmissione della determina impugnata
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Brindisi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2014 la dott.ssa Maria Luisa Rotondano e udito il difensore avv. F. Patarnello, anche in sostituzione di L. Mariano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
La cooperativa sociale Italcappa e la R.A. Costruzioni s.r.l., rispettivamente mandataria e mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale, già aggiudicatario provvisorio dell’appalto per la gestione dei servizi cimiteriali del Comune di Brindisi, della durata di trentasei mesi (bando di gara approvato con determina dirigenziale n. 181/2010), impugnano la determinazione n. 103 dell’11.3.2011 del Dirigente Settore AA.GG., avente ad oggetto contestualmente la revoca della predetta aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva alla seconda classificata (A.T.I. D.R. Multiservice s.r.l./Sanitaria Servizi Ambientali s.r.l.).
La determinazione oggetto dell’odierno gravame risulta così motivata: “…il capitolato speciale d’appalto all’art. 5 richiama, in caso di raggruppamenti in ATI o consorzi, quale condizione di ammissibilità alla gara, il possesso dei requisiti nei limiti imposti dall’art. 95 del D.P.R. 554/99, quindi nel caso di ATI orizzontali i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara devono essere posseduti dalla mandataria nella misura del 40%, mentre la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 10%. Dall’esame della documentazione prodotta dall’ATI Italcappa coop. soc. /R.A. Costruzioni s.r.l. per la dimostrazione del possesso dei requisiti è emerso quanto segue: ….il d.P.R. 554/1999 è direttamente applicabile agli appalti di lavori, e per analogia, se espressamente richiamato (come nel caso di specie dal capitolato speciale d’appalto, a sua volta richiamato nel bando di gara- punto 17) anche agli appalti di servizi e forniture. Dall’applicazione dell’art. 95 del D.P.R. 554/99 discende l’evidente mancata dimostrazione, da parte della R.A. Costruzioni s.r.l., del possesso dei requisiti di cui alla lettera c) del bando di gara nella misura minima richiesta del 10%, pari ai servizi cimiteriali svolti per l’importo minimo di euro 50.000,00 annui per ciascun anno (2007, 2008, 2009). Dall’esame della documentazione in atti, nel caso in cui gli appalti indicati dovessero essere considerati autonomi appalti di servizi, non sarebbe comunque dimostrato lo svolgimento di servizi per un importo minimo di euro 50.000,00 per gli anni 2007 e 2008. Infatti, la manutenzione relativa all’appalto del parco Palmarini-Patri è iniziata alla data di ultimazione dei lavori e terminata con le operazioni di collaudo (15/11/2009- 15/5/2010), mentre i lavori commissionati dal Comune di Cinisello Balsamo sono terminati il 23/10/2009 e solo successivamente è intervenuta la manutenzione sulle opere eseguite……Dall’esame della documentazione prodotta dalla R.A. Costruzioni s.r.l., sia in sede di gara che in sede di dimostrazione del possesso dei requisiti, si evince che la stessa ha dichiarato di avere svolto” i seguenti servizi cimiteriali: realizzazione parco urbano al quartiere Commenda a ridosso del canale Palmarini-Patri in Brindisi e manutenzione straordinaria , riqualificazione della zona servizi/impianti e raddoppio del forno crematorio del cimitero di Cinisello Balsamo”. Appare evidente che gli appalti dichiarati si riferiscono a lavori e non certamente a servizi e giammai a servizi cimiteriali”.
Con il provvedimento impugnato, la stazione appaltante, inoltre, contesta che la R.A. Costruzioni s.r.l. ha “prodotto certificazione rilasciata dal Dirigente del Settore LL.PP. del Comune di Cinisello Balsamo (MI), dalla quale si evince che l’appalto curato dalla R.A. Costruzioni s.r.l. aveva ad oggetto l’effettuazione di lavori e che i “servizi” svolti erano riconducibili a servizi di manutenzione dei lavori eseguiti, quindi accessori all’appalto principale. Per quanto attiene l’appalto inerente la realizzazione del parco Palmarini-Patri, a seguito di espressa richiesta dell’Ufficio Contratti….il Dirigente del Settore LL.PP. del Comune di Brindisi ha certificato che la R.A. Costruzioni ha realizzato un appalto di lavori ricomprendente più categorie (OG1, OG3, OG11, OS24, OG8) e che la stessa ha manutenuto le opere sino alle operazioni di collaudo. Appare evidente che nessuno dei due appalti può essere qualificato come autonomo appalto di servizi”.
Il costituendo raggruppamento deduce, sinteticamente, i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione di generali principi in materia di evidenza pubblica (direttiva C.E. 31.3.2004 n. 18). Violazione del principio del “favor partecipationis”; violazione del bando di gara e del disciplinare di gara; falsa ed erronea applicazione dell’art. 95 del d.P.R. 554/1999; eccesso di potere per carenza istruttoria e motivazionale; sviamento.
Si costituisce il Comune di Brindisi, chiedendo l’integrale rigetto dell’odierno gravame.
Con ordinanza n. 493/2011, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo la stessa non supportata da sufficiente “fumus”.
All’udienza pubblica del 15 aprile 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.
Osserva il Collegio che le doglianze dell’A.T.I. ricorrente riguardano essenzialmente l’applicabilità, nella procedura in questione, dell’art. 95 del d.P.R. 554/1997: la predetta norma non troverebbe applicazione, in quanto solo nel capitolato speciale d’appalto vi sarebbe un richiamo all’art. 95 del d.P.R. n. 554/1999, mentre il bando di gara (in riferimento alle condizioni di partecipazione alla gara stessa) avrebbe fatto rinvio unicamente a quanto stabilito nel disciplinare di gara, laddove detta disposizione non sarebbe stata menzionata.
Più specificatamente, secondo la prospettazione attorea, sussisterebbe una discrasia tra quanto previsto nell’art. 9 del disciplinare (che prevede il possesso, quale requisito partecipativo di ordine speciale, di “….un importo non inferiore a euro 500.000,00, annuo, per servizi cimiteriali, realizzati negli ultimi tre esercizi (2007, 2008, 2009) (in caso di associazioni temporanee di imprese, i suddetti requisiti devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento)”, e quanto stabilito dall’art. 5 del capitolato speciale (“Condizioni di ammissibilità alla gara”, il quale dispone testualmente che “Per partecipare alla gara, l’appaltatore (ed in caso di raggruppamento in A.T.I. o di consorzi, nei limiti imposti dall’art. 95 del D.P.R. 554/1999) dovrà attestare….di possedere i requisiti tecnici ed economici di seguito esplicitati:… b) di aver conseguito negli ultimi tre esercizi (2007-2008-2009) un fatturato globale di impresa per un importo non inferiore a euro 2.400.000,00 e un importo non inferiore ad euro 500.000,00 annuo per servizi cimiteriali, realizzati negli ultimi tre esercizi(2007,2008,2009”).
Dal predetto contrasto tra l’art. 9 del disciplinare di gara (possesso dei requisiti cumulativamente tra mandante e mandataria) e l’art. 5 del capitolato speciale (rinvio all’art.95 del D.P.R. n. 554 /1999), conseguirebbe la prevalenza della disposizione del disciplinare: i requisiti economico-finanziari, compreso quello per fatturato specifico (servizi cimiteriali), potrebbero asseritamente essere posseduti in via cumulativa dalle imprese costituenti il raggruppamento senza vincolo di quote percentuali minime e, pertanto, anche soltanto dall’impresa mandataria, che potrebbe, quindi, possedere in via esclusiva la totalità dei requisiti richiesti. Ciò anche in relazione alle diverse finalità degli atti costituenti la “lex specialis” di gara (bando, con funzione “pubblicitaria”; disciplinare di gara, teso a regolare la competizione; capitolato speciale, volto a definire le prestazioni richieste).
L’assunto non può essere condiviso.
Ad avviso del Collegio, con riferimento allo specifico aspetto in argomento, non è dato rinvenire alcuna discrasia fra gli atti costituenti la “lex specialis” (bando, disciplinare di gara e capitolato speciale), che, anzi sono perfettamente compatibili ed integrati, costituendo il tessuto normativo delle disposizioni partecipative della gara cui l’Amministrazione, per principio pacifico ed insuperabile, non può derogare. Gli stessi devono essere applicati dalla stazione appaltante senza alcun margine di discrezionalità, a garanzia della “par condicio” tra i concorrenti. Né è dato rinvenire un’effettiva incertezza interpretativa e neanche, conseguentemente, alcuna interpretazione riduttiva del principio del “favor partecipationis”, in contrasto con gli artt. 47 e 48 della direttiva comunitaria n. 18/2004. Difatti, in virtù di quanto innanzi, l’operatore economico costituente il raggruppamento può fare affidamento sulle capacità degli altri partecipanti all’associazione, ma pur sempre secondo le disposizioni e nei limiti imposti dalle regole partecipative della singola gara.
Fondamentale, al riguardo, è il rimando contenuto nell’art. 17 del disciplinare di gara alle norme di cui al capitolato speciale: “… si intendono applicabili, sebbene non espressamente richiamate, tutte le norme …..contenute…. nel Capitolato speciale di appalto…”.
Inoltre, l’art. 14 del disciplinare di gara dispone che “saranno escluse dalla gara tutte le imprese ….che non si attengano alle prescrizioni espressamente comminate….dal disciplinare”.
Pertanto, in virtù del rinvio esplicito operato dal predetto art. 17 del disciplinare alle norme del capitolato speciale, tutte le norme contenute nel capitolato speciale (e, in particolare, quelle afferenti ai requisiti di partecipazione) sono da intendersi applicabili alla disciplina di gara; il mancato rispetto delle disposizioni contenute nel capitolato speciale (per quanto di interesse, dell’art. 5 dello stesso, rubricato “Condizioni di ammissibilità alla gara”) espressamente richiamate dal disciplinare di gara (art. 17) è sanzionato con l’esclusione dalla procedura competitiva (art. 14 del disciplinare).
Dal combinato disposto dell’art. 17 del disciplinare di gara e dell’art. 5 del capitolato speciale di appalto discende, quindi, l’applicazione (quale requisito partecipativo di ordine speciale) dei limiti imposti dall’art. 95 del d.P.R. n. 554/1999 , in ossequio al quale “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. …”.
Ribadisce il Collegio che non vi è motivo per dubitare della cogenza dell’art. 5 del capitolato d’oneri, tanto più che la stessa appare compatibile e integrabile con le altre disposizioni della “lex specialis”.
Ne discende, per quanto di interesse, che la mandante avrebbe dovuto possedere, per ciascuna delle indicate annualità (2007, 2008, 2009), un fatturato (annuo) specifico per servizi cimiteriali non inferiore ad euro 50.000,00 (pari, appunto, al 10% di euro 500.000,00).
Al contrario, come evidenziato nella determinazione dirigenziale impugnata, la R.A. Costruzioni s.r.l. (impresa mandante dell’AT.I. ricorrente) non possiede i requisiti minimi di cui innanzi. Difatti, in disparte la questione relativa all’autonomia dei servizi di manutenzione nell’ambito dei lavori realizzati, risulta “per tabulas” (si vedano le certificazioni in atti dei Comuni di Brindisi e di Cinisello Balsamo) che la stessa difetta totalmente del possesso del requisito relativo al fatturato annuo specifico per gli esercizi 2007 e 2008.
In particolare, dal certificato del Comune di Cinisello Balsamo si evince che la R.A. Costruzioni ha realizzato lavori presso il cimitero locale (con inizio il 24.01.2008 e termine il 23.10.2009) e che, “l’impresa ha altresì effettuato i servizi di manutenzione di lavori eseguiti”. Inoltre, dall’attestazione rilasciata dal Comune di Brindisi, risulta che la stessa ha eseguito lavori attinenti a diverse categorie e che la manutenzione delle opere è iniziata alla data di ultimazione dei lavori (15.11.2009) e terminata con le operazioni di collaudo (avvenute il 15.5.2010).
Il ricorso, pertanto, non merita accoglimento e va respinto.
La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Costantini, Presidente
Enrico d’Arpe, Consigliere
Maria Luisa Rotondano, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)