Tar Emilia Romagna, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 424

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Tar Emilia Romagna, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 424
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Nel giudizio introdotto con il ricorso 823/13, proposto da Ciclat Ambiente Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistita e difesa dagli avv. ti Agnoli e Zanetti, con domicilio eletto presso il loro studio in Bologna, galleria G. Marconi 1;
contro
Il Comune di Vignola, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. C. De Portu, con domicilio eletto in Bologna, via Alessandrini 13, presso lo studio dell’avv. G. Pesci;
nei confronti di
Franeco S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, anche ricorrente incidentale, assistita e difesa dall’avv. D. D’Arpa, con domicilio eletto in Bologna, via Ghirardacci 1, presso lo studio dell’avv. S. Sacchetti;
A. quanto al ricorso principale,
degli atti relativi alla gara d’appalto per l’affidamento dei servizi cimiteriali nei comuni di Marano sul Panaro e Vignola e così, in particolare:
I) del bando, del disciplinare, del capitolato e degli altri atti contenenti la lex specialis della procedura, nella parte in cui vengano eventualmente fondati gli atti di cui ai punti che seguono;
II) delle operazioni di gara, della graduatoria e aggiudicazione provvisorie, secondo il verbale della seduta della Commissione del 3 giugno 2013, limitatamente alla parte in cui comportano il primato della controinteressata;
III) dell’approvazione degli atti di gara, della graduatoria definitiva, dell’aggiudicazione definitiva, risultanti dalla determinazione dirigenziale 26 agosto 2013, n. 119, limitatamente alla parte in cui comportano il primato della controinteressata;
IV) di qualsiasi atto connesso o presupposto o conseguente;
nonché per la dichiarazione di caducazione ovvero inesistenza, o invalidità, o inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato medio tempore;
e per il risarcimento dei danni subiti e subendi, tramite reintegrazione in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto oppure per la parte del servizio che risulti eventualmente già effettuata da terzi al momento della pronuncia di merito, e fatta salva l’aggiudicazione formale a fini curriculari, tramite rifusione per equivalente mediante il pagamento di una somma.
B. E quanto al ricorso incidentale,
– del verbale di gara del 3 giugno 2013 ed annessa graduatoria, nella misura in cui il Comune di Vignola ha ammesso in gara il concorrente Ciclat Ambiente Società coop e lo ha successivamente inserito nella graduatoria provvisoria, nonché di questi e della relativa aggiudicazione provvisoria, nei limiti dell’interesse fatto valere nel presente atto di ricorso incidentale;
– della determinazione dirigenziale n. 119 del 26.08.13, relativa all’approvazione degli atti di gara e graduatoria definitiva, sempre nei limiti dell’ interesse fatto valere nel presente atto di ricorso incidentale;
– di ogni altro atto presupposto, coevo e/o consequenziale, ancora e comunque nei limiti dell’interesse incidentale dedotto in atti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto il ricorso incidentale e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vignola e di Franeco S.r.l.,
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, X comma, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2014 il cons. avv. A. Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1. Oggetto della controversia è la procedura di gara per l’affidamento al prezzo più basso dei servizi cimiteriali riguardanti i Comuni di Marano sul Panaro e Vignola (Modena), con un importo a base di gara di € 973.291,50, e per una durata di 24 mesi e con possibilità di rinnovo.
1.2. La commissione di gara ha licenziato la graduatoria al termine della seduta del 3 giugno 2013 ponendo al primo posto Franeco, con punti 90,92, seguita da Ciclat (punti 90,69).
Ne è seguita la determinazione dirigenziale 26 agosto 2013, n. 119, che ha approvato le operazioni di gara e ha definitivamente aggiudicato alla stessa Franeco il servizio: il relativo contratto è stato stipulato il 6 dicembre 2013.
1.3. Ciclat ha impugnato l’aggiudicazione; a sua volta la controinteressata ha proposto ricorso incidentale; l’Amministrazione si è costituita concludendo per la reiezione.
1.4. Sarà esaminato anzitutto il ricorso principale, in conformità a quanto recentemente stabilito da C.d.S., a.p. 25 febbraio 2014, n. 9, per cui “l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”, sebbene di norma deve essere esaminato prioritariamente “il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione”.
2.1. Il ricorso reca due censure, la prima di violazione dell’art. 49 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e la seconda di eccesso di potere per inosservanza del punto 8.2 del disciplinare, in quanto le dichiarazioni e attestazioni riferite al concorrente vincitore riguarderebbero “ servizi cimiteriali” genericamente detti e non specificamente le attività d’inumazione salme o di traslazione feretri.
2.2. La Ciclat richiama anzitutto il paragrafo 8.2 del disciplinare, il quale prevede i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, per gli esercizi 2010-2011-2012, e cioè:
“- servizi cimiteriali per un fatturato complessivo non inferiore a € 200.000,00 ed almeno uno di essi di importo non inferiore a € 70.000,00/annui. I servizi cimiteriali che saranno considerati per l’accertamento del presente requisito di partecipazione sono quelli relativi al soli servizi indicati nell’elenco prezzi unitari (All. B) dalla voce D – Inumazione alla voce M – Traslazione del feretro.
– servizi di manutenzione verde per un fatturato complessivo non inferiore a € 72.000,00 ed almeno uno di essi di importo non inferiore a € 24.000,00/annui. I servizi di manutenzione del verde che saranno considerati per l’accertamento del presente requisito di partecipazione sona quelli relativi al soli servizi indicati nell’elenco prezzi unitari (All. C) dalla voce 01.01.V alla voce 08.02.V e dalla voce 10.01.V alla voce 16.01.V..
– servizi di pulizia e custodia per un fatturato complessivo non inferiore a € 183.000,00 ed almeno uno di essi di importo non inferiore a € 61.000,00/annui. I servizi di pulizia e custodia che saranno considerati per l’accertamento del presente requisito di partecipazione sono quelli relativi ai soli servizi indicati nell’elenco prezzi unitari (all. B) alla voce B Servizio di pulizia, custodia, apertura e chiusura cimiteri e relazioni con il pubblico”.
2.3.1. La Franeco non possedeva direttamente tali requisiti e si è pertanto avvalsa di quelli posseduti dall’impresa Sesa S.a.s., come consentito dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006, il cui I comma stabilisce che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”.
2.3.2. Tuttavia, seguita Ciclat, il contratto di avvalimento concluso tra l’ausiliata e l’ausiliaria non rispetterebbe la disciplina vigente, laddove esso prevede che “In considerazione della responsabilità solidale che il legislatore nazionale addossa all’impresa ausiliaria, […] le obbligazioni assunte dalla stessa sono subordinate alle seguenti condizioni:
– in caso di effettiva aggiudicazione dell’appalto, l’impresa ausiliaria potrà verificare e monitorare costantemente la regolarità dell’esecuzione dei lavori ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi, e ad accedere sui luoghi di svolgimento dei lavori onde verificare il regolare e legittimo svolgimento degli stessi; l’impresa ausiliaria è, fin d’ora, autorizzata ad interloquire con l’A.C. ai fini dei controlli di propria competenza;
– l’impresa avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto, dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa ausiliaria;
– l’impresa avvalente in merito alle garanzie cui potrebbe essere chiamata l’impresa ausiliaria dovrà predisporre apposite fideiussioni o cauzioni bancarie o assicurative in favore di quest’ultima;
– l’impresa ausiliaria non sarà responsabile a nessun titolo in caso di rifiuto della stazione appaltante di riconoscere la validità degli accordi scaturenti dal presente contratto ed eventuali oneri legali e non, necessari per un eventuale ricorso, saranno a carico dell’impresa avvalente”.
2.3.4. Invero, secondo la ricorrente, l’avvalimento è stato così sottoposto a una serie di condizioni (sospensive o risolutive, non rileva) tali da consentire all’ausiliaria di sottrarsi alle richieste dell’avvalente e dunque dell’Amministrazione.
In altre parole, Franeco non avrebbe la diretta ed immediata disponibilità delle strutture dell’ausiliaria, ma semmai l’opposto: comunque, Sesa fornirebbe la propria opera soltanto dopo la costituzione delle fideiussioni e previo anticipo dei costi per le risorse, non quantificati direttamente, ma genericamente riferiti a un “valore di mercato”.
2.4.1. La censura è infondata.
Secondo la ricorrente, infatti, le previsioni prima richiamate imporrebbero di ricostruire il rapporto tra ausiliata e ausiliaria in termini meramente potestativi, dove quest’ultima assumerebbe una posizione di supremazia, in contrasto con l’art. 49 cit., lett. d), per il quale il concorrente allega, tra l’altro, “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
2.4.2. Viceversa, dalla piana lettura delle clausole risulta evidente come Sesa si sia effettivamente obbligata e non sia da essa che dipende il verificarsi delle condizioni e la conseguente disponibilità delle risorse, quanto dalla condotta dell’aggiudicataria.
Questa, di norma, dovrebbe fare direttamente fronte con i propri mezzi agli obblighi contrattuali; se, viceversa, avesse bisogno di risorse appartenenti a Sesa, quest’ultima gliele mette a disposizione, ma chiede insieme di non sopportare, neppure transitoriamente, alcun onere finanziario come è suo diritto: per cui è solo dalla condotta della Franeco – ovvero dai suoi tempestivi pagamenti – che dipende la regolare esecuzione dei servizi, e non dalla volontà dell’ausiliaria.
3.1.1. Per quanto riguarda la seconda censura, la ricorrente ricorda che il già citato § 8.2 del disciplinare impone che i requisiti relativi ai “servizi cimiteriali” riguardino, specificamente, le operazioni d’inumazione di salme o di traslazione di feretri.
3.1.2. Viceversa, seguita la ricorrente, se si scorrono le dichiarazioni della controinteressata e dell’ausiliaria, presentate nell’ambito dell’offerta, e le attestazioni dei committenti “si realizza ictu oculi che a parte sparute eccezioni tali documenti si riferiscono a generici ‘servizi cimiteriali’ e non alle attività appena descritte, particolarmente delicate per la loro rilevanza igienico-sanitaria”.
3.2.1. La censura si presenta affatto generica, limitandosi a contestare l’adeguatezza della cifra d’affari, senza riferimenti specifici a quali documenti confermerebbero la censura.
Comunque, va soggiunto che il Comune resistente ha fornito chiarimenti tali da escludere qualsiasi violazione, sul punto, della legge speciale di gara.
3.2.2. L’aggiudicataria Franeco ha allegato, infatti, servizi – nominalmente precisati e tutti rientranti nell’elencazione d’interesse – per € 143.897,00; a sua volta, la Sesa ha comprovato di aver svolto servizi per € 258.062,37 nel triennio (pari ad almeno € 80.000 per anno) per il Comune di Mesagne, da questo specificati e certificati; così è stato egualmente per i servizi, pari a € 145.807,49 svolti in favore del Comune di Mola di Bari: nel complesso importi in misura di molto superiore agli importi economici minimi definiti dalla legge di gara.
3.3. Il ricorso principale va dunque respinto; quello incidentale va pertanto dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.
3.4. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe:
1) rigetta il ricorso principale;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, liquidandole in € 2.500,00 per compensi, oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a., in favore di ciascuna di esse.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio addì 6 marzo 2014 con l’intervento dei signori magistrati:
Carlo d’Alessandro, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore
Ugo Di Benedetto, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)