Tar Campania, Sez. III, 22 maggio 2014, n. 2837

Testo completo:
Tar Campania, Sez. III, 22 maggio 2014, n. 2837
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2069 del 2013, proposto da:
Alfano Illuminazione Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Adinolfi, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via del Parco Margherita N. 34 presso l’avv. Stefano Caserta;
contro
Comune di Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Migliarotti, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via dei Mille n. 16;
nei confronti di
Mirca S.a.s. di Mirante C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Cosentini, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Nuova del Campo n. 14;
per l’annullamento
dell’affidamento in concessione della gestione dei servizi cimiteriali ammodernamento e relativa gestione dell’impianto di illuminazione votiva nel cimitero comunale per la durata di anni 22;
della delibera di Giunta Comunale n.163 del 13 settembre 2012 di nomina della Commissione aggiudicatrice;
2)della determina del dirigente VI settembre 2012 n.93 del 28 giugno 2011 di approvazione degli atti per l’espletamento della gara;
3)del bando di gara nella parte in cui prevede che la valutazione dele offeerte sarà affidata ad una Commissione aggiudicatrice nominata dal competente organo esecutivo;
4)degli allegati al bando di gara;
5)della nota 6 settembre 2012 del Dirigente VI Settore prot. n. 30278 di richiesta al provveditorato OO.PP. Campani e Molise di trasmissione dell’elenco di almeno de nominativi per la nomina della Commissione Giudicatrice;
6)dei verbali di gara;
7)della determinazione dirigenziale n.81 del 18 aprile 2013 di aggiudicazione definitiva della concessione alla contro interessata Mirca s.a.s.;
8)di ogni altro atto comunque lesivo degli interessi e diritti della ricorrente
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pompei e della Mirca S.a.s. di Mirante C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2014 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato in data 3 maggio 2013 e depositato in data 8 maggio 2013, parte ricorrente impugnava gli atti indicati in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:
I.Incompetenza – Violazione art.107 d.lgs. n.267/200 e art.84 d.lgs. n. 163/06 in quanto la nomina della Commissione giudicatrice avrebbe dovuto essere fatta con determinazione dirigenziale e non con delibera di Giunta;
II.Violazione dell’art.82 d.lgs. n.163/2006 in quanto la nomina di professionalità esterne quali componenti della Commissione di gara sarebbe avvenuta in contrasto con quanto disposto dalla norma appena richiamata;
III.Violazione dell’art.120, comma 3, d.lgs n.163/06 in quanto sarebbe mancata l’attestazione di carenza di organico;
IV. Violazione dell’art.120, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 poiché non sarebbero stati indicati in sede di nomina i termini per l’espletamento dell’incarico;
V.Violazione di tutti i principi in tema di concentrazione e continuità delle operazioni di gara in quanto non sarebbe stato rispettato il principio che impone concentrazione e continuità delle operazioni di gara;
VI.Violazione di tutti i principi in tema di garanzia della conservazione dei plichi in quanto non risulterebbe dai verbali di gara l’adozione di alcuna cautela per la conservazione dei plichi;
VII.Violazione di tutti i principi in tema di modalità di specificazione dei criteri di aggiudicazione in quanto i criteri di aggiudicazione non sarebbero stati stabiliti prima della gara;
VIII.Violazione dell’art.83, comma 4, d.lgs. n.163/2006 in quanto la individuazione di sub-criteri avrebbe dovuto essere indicata nel bando e non stabilita dalla commissione giudicatrice;
IX.Violazione di tutti i principi in tema di valutazione delle offerte – Eccesso di potere per sviamento – Perplessità in quanto i criteri per la valutazione dell’offerta sarebbero stati disomogenei.
Si costituivano per resistere all’impugnazione il Comune di Pompei e la contro interessata Mirca s.a.s., la quale proponeva ricorso incidentale avverso il provvedimento di ammissione alla gara della società ricorrente, deducendo l’irricevibilità del ricorso principale in quanto volto a far valere un mero interesse strumentale alla rinnovazione della gara, nonché l’inammissibilità dello stesso sia per difetto di interesse, non avendo fornito la società istante la cd. prova di resistenza sia per l’omessa tempestiva impugnazione del bando di gara e del verbale n.2 del 1° ottobre 2012, oltre a ad articolare alcune censure di legittimità sotto il profilo della violazione di legge.
DIRITTO
Il ricorso principale va dichiarato inammissibile per difetto dell’interesse a ricorrere.
La delibazione in limine litis della inammissibilità del ricorso principale consente di non anteporre all’esame di questo la disamina del ricorso incidentale “ad effetto escludente” proposto dalla Micra s.a.s. (cfr. Cons. Sato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n.9: “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione; tuttavia, l’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”).
Come già rilevato in sede cautelare, allorquando fu respinta l’istanza di sospensiva con ordinanza del 21 giugno 2013 n. 1014 (confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 3373 del 28 agosto 2013), nel caso di specie parte ricorrente non ha provato compiutamente il proprio interesse a ricorrere, non offrendo la cd. prova di resistenza. E’ noto, infatti, che in caso di impugnazione degli atti di una gara pubblica, incombe sul ricorrente l’onere di dimostrare di avere un interesse effettivo e concreto, provando in particolare che, in caso di legittima celebrazione della gara, egli sarebbe riuscito a collocarsi al primo posto nella graduatoria finale: l’eventuale violazione della procedura censurabile in giudizio deve quindi concretarsi in una lesione effettiva della posizione del ricorrente stesso, per cui, in mancanza di un “indice di lesività” specifico e concreto, non può ammettersi un annullamento della procedura al fine strumentale di una rinnovazione della gara, ragion per cui “deve ritenersi inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro un provvedimento qualora, dall’esperimento della cd. prova di resistenza, risulti con certezza che il ricorrente non avrebbe comunque ottenuto il bene della vita perseguito nel caso di accoglimento del ricorso” (cfr. ex multis, Cons. Stato, 5 febbraio 2014, n.571).
Per il già esposto rilievo, le questioni poste dal ricorso incidentale possono considerarsi assorbite.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate – salvo che per la fase cautelare per la quale sono già state liquidate – come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna parte ricorrente al rimborso, in favore di ciascuna parte resistente, delle spese di giudizio, ad esclusione della fase cautelare, liquidandole in €.1.500,00# (euro millecinquecento/00#).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Sabato Guadagno, Presidente
Ida Raiola, Consigliere, Estensore
Alfonso Graziano, Primo Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)