Tar Abruzzo, Sez. I, 22 maggio 2014, n. 473

Testo completo:
Tar Abruzzo, Sez. I, 22 maggio 2014, n. 473
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 771 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Donatella D’Agostino, rappresentata e difesa dagli avv. Gianfranco Mobilio, Aristide De Vivo, con domicilio eletto presso Gianluca Avv. Di Genova in L’Aquila, via Giovanni di Vincenzo 25;
contro
Comune di Ortucchio in Persona del Legale Rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Oddi, con domicilio eletto presso Giacomo Avv. Giammaria in L’Aquila, via XX Settembre, 59;
nei confronti di
Giacinto Mariani, rappresentato e difeso dagli avv. Giampiero Nicoli, Cristian Nicoli, con domicilio eletto presso Adelaide Avv. Perrotti in L’Aquila, via Paolucci N. 21;
per l’annullamento
del provvedimento – intimazione prot. n. 3839 reso dal comune in data 22/08/2012 con il quale s’invitava la ricorrente “a voler provvedere, nel tempo di 15 giorni, all’immediata estumulazione della salma di un suo prossimo congiunto, con conseguente spostamento nella cappella di cui risulta assegnataria”.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ortucchio in Persona del Legale Rappresentante e di Giacinto Mariani;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 maggio 2014 il dott. Paolo Passoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La sig.ra D’Agostino partecipava ad un bando per la concessione di Cappella gentilizia nel nuovo cimitero del comune di Ortucchio in loc. Santo Stefano, al fine di dare sepoltura al di lei Padre, Sig. Antonio D’Agostino.
All’esito dell’espletamento della gara, la sig.ra D’Agostino risultava aggiudicataria di una delle due cappelle da quattro posti, identiche e situate in fila fra loro vicine, all’interno fra due altre cappelle laterali di 8 posti.
In seguito a sorteggio del 27.9.2011, la cappella da quattro posti, distinta con il n. 2, veniva attribuita alla sig.ra D’Agostino, mentre l’altra speculare cappella da due posti, distinta con il n. 1, risultava sorteggiata a favore del sig. Giacinto Mariani (odierno controinteressato); di tanto si dava atto con le delibere di giunta in data 26.10.2011 n. 110 (concessione della cappella n. 2 alla sig.ra D’Agostino) e n. 112 (concessione della cappella n. 1).
Dopo la sottoscrizione degli atti relativi ad opera degli assegnatari, Il custode del cimitero sig. Gigli consegnava alla sig.ra D’Agostino la chiave della cappella di spettanza di quest’ultima (od almeno così il custode stesso riteneva di aver fatto).
A distanza di ulteriori quattro mesi dalla consegna della chiave, la sig.ra D’Agostino espletava le dovute pratiche per la traslazione della Salma del suo Papà, poi effettuata in data 10.4.2011, alla presenza –oltre che di familiari e persone- dello stesso responsabile del cimitero.
Il relativo verbale veniva consegnato al comune di Ortucchio e la sig.ra D’Agostino decideva di dar seguito alle opere di finitura della Cappella, incaricando di ciò un marmista.
Predisposti i marmi, in data 14.7.2012, l’artigiano ed i familiari D’Agostino al seguito venivano fermati dal custode del cimitero, che rappresentava loro “problematiche” insorte sull’assegnazione della cappella.
In riscontro ad una lettera di chiarimenti predisposta dall’interessata, il sindaco con lettera del 22.8.2012 “invitava” la sig.ra D’Agostino all’estumulazione della salma, rappresentando che erroneamente la tumulazione sarebbe avvenuta all’interno della cappella n. 1 (assegnata al sig. Giacinto Mariani) anziché all’interno della cappella n. 2. Sosteneva in particolare il comune che –come da fatto notorio e da accertate indagini- l’apposizione dei numeri delle quattro cappelle oggetto del sorteggio sarebbe stata effettuata dal custode (interpellato al riguardo), seguendo l’ordine logico da sinistra verso destra, e ciò a fronte di una successiva arbitraria modifica delle numerazioni che nel caso di specie avrebbe determinato lo scambio delle etichette tra la cappella n. 1 e quella contraddistinta con il n. 2; in buona sostanza veniva dedotto che con tale modus operandi la sig.ra D’Agostino avrebbe illegittimamente occupato la cappella gentilizia sorteggiata in favore del sig. Mariani, che ne rivendicava invece l’assegnazione.
Con ricorso introduttivo, la sig.ra D’Agostino impugnava tale comunicazione, deducendo svariati profili di censura. In ogni caso veniva segnalato il connotato paradossale della vicenda (che condurrebbe ad una irragionevole ed irrispettosa estumulazione di una salma per meri “capricci” burocratici), trattandosi: i) di due cappelle identiche, ove la preferenza per una delle due risulterebbe avulsa da qualsiasi evidenza razionale; ii) all’interessata era stata consegnata una sola chiave (quella che ha dato accesso alla cappella –contraddistinta all’interno con il n. 2- ove è avvenuta la tumulazione del papà), così che –anche avendolo voluto per qualche oscura ragione- le sarebbe stato impossibile alterare il numero apposto all’interno dell’altra cappella (che riporta il n. 1), per la semplice circostanza di non aver mai avuto per tale manufatto una chiave d’accesso. Senza oltre considerare che lo stesso custode, a distanza di quattro mesi dalla consegna della chiave alla sig.ra D’Agostino, avrebbe assistito senza nulla eccepire alla tumulazione della salma, salvo poi aver denunciato il preteso scambio.
Si costituiva in giudizio il Comune di Ortucchio eccependo in primis il connotato non provvedimentale dell’atto impugnato, contenente un semplice invito alla D’Agostino a provvedere come da delibere di assegnazione.
Si costituiva in giudizio anche il controinteressato sig. Giacinto Marini, insistendo sul fatto che la sig.ra D’Agostino avrebbe abusivamente occupato la cappella n. 1 in luogo di quella a lei attribuita con sorteggio, allegando in proposito planimetrie ritenute dirimenti sul punto.
Nel corso del giudizio, il responsabile dell’ufficio tecnico ordinava in data 28.12.2012 alla sig.ra D’Agostino Donatella di provvedere al ripristino dello status quo ante a proprie spese, previa comunicazione al Comune di Ortucchio, in accordo con il servizio igiene della ASL, alla presenza del custode del cimitero e del comandante dei vigili urbani.
Tale provvedimento veniva gravato con i primi motivi aggiunti, ivi censurandosi fra l’altro l’ostinato difetto di istruttoria, ed il travisamento dei fatti in cui sarebbe incorso il comune procedente.
Nel dichiarato intento di far venir meno il contenzioso pendente, la Giunta comunale con delibera n. 30 del 27.3.13 (nel riportare ad un mero errore involontario del responsabile del cimitero l’equivoco in questione, causato dalla consegna iniziale alla D’Agostino Donatella della chiave della cappella n. 1), pur confermando le assegnazioni scaturenti dal sorteggio pubblico, demandava però al custode cimiteriale –e non più alla diretta interessata- di provvedere egli stesso in accordo con le competenti autorità alla traslazione della Salma del Sig. D’Agostino dalla cappella n. 1 alla cappella n. 2; da qui la conseguenziale ordinanza dirigenziale di estumulazione dell’8.4.13, a firma del responsabile dell’ufficio tecnico.
Entrambi i su richiamati atti venivano infine gravati con secondi motivi aggiunti, ivi deducendosi in primis l’incompetenza del responsabile dell’Ufficio Tecnico nella soggetta materia; venivano poi ribadite le doglianze mirate ad evidenziare –oltre a vizi procedimentali di mancata partecipazione- il grave difetto di istruttoria in cui sarebbe incorso il Comune, e ciò anche in relazione ad una nuova versione dei fatti che il Comune stesso –rettificando precedenti ricostruzioni- avrebbe ex post prospettato, a sostegno dell’ingiunta estumulazione. Veniva altresì dedotta la superficialità con cui l’ente civico –nel disporre la restituzione del loculo- avrebbe ignorato che medio tempore (ed in ogni caso senza alcuna colpa della ricorrente) sarebbero stati effettuati al suo interno costosi lavori di addobbo funerario.
Il comune a sua volta –dopo aver puntualizzato di aver vanamente esperito tentativi di accordo fra le parti- insisteva in giudizio nel ritenere che la sepoltura del defunto Genitore sarebbe avvenuta abusivamente nel sepolcro di cui all’edificio n. 1 assegnato al sig. Mariani, come da una allegata piantina planimetrica contenente la numerazione dei loculi sottoscritta dalle parti. Da tali evidenze, emergerebbe la conferma di una numerazione progressiva dei loculi posta da sinistra a destra, esattamente nei sensi disposti dal custode, che si sarebbe poi accorto –come da testimonianza- che “il n. 2 era sparito e che al suo posto era stato affisso il n. 1”.
Anche il controinteressato replicava ai motivi aggiunti, sostenendo che il custode Gigli –dopo aver ad egli consegnato le due chiavi relative alla cappella gentilizia n. 1- avrebbe erroneamente consegnato la terza chiave (sempre della cappella n. 1) alla sig.ra D’Agostino, la quale ne avrebbe approfittato per occupare il sepolcro n. 1, alterando la numerazione.
Con ordinanza n. 138/13 il Tar ha accolto l’istanza incidentale di sospensiva, mentre alla pubblica udienza del 7.4.14 la causa è stata riservata a sentenza.
DIRITTO
Le ragioni della ricorrente trovano riconoscimento nei sensi qui di seguito illustrati.
Pur nel caotico alternarsi delle varie (e paradossali) ricostruzioni fattuali, volta per volta affermate dalle parti in causa, resta non controverso ed anzi documentato in atti che la sig.ra D’Agostino –dopo aver ottenuto espressa autorizzazione civica del 10.4.2012- ha proceduto in pari data alla traslazione della Salma del Padre nella cappella gentilizia, di cui aveva preso possesso ben quattro mesi prima (non abusivamente, bensì) attraverso la consegna della chiave da parte del custode. Dell’avvenuta operazione cimiteriale veniva dato atto con apposito verbale di “eseguita esumazione” , sottoscritto –oltre che dai testimoni e dal custode- anche dall’ufficiale sanitario. Solo dopo svariati mesi dopo dalla traslazione della salma nella nuova cappella gentilizia, il comune di Ortucchio ha per la prima volta rappresentato alla sig.ra D’Agostino che ella sarebbe incorsa in errore occupando la cappella gentilizia “sbagliata”, in luogo di quella appena confinante, di pari entità e dimensioni, che il sorteggio con l’assegnatario odierno controinteressato (anch’egli titolare di concessione di uno dei due loculi gemelli) le avrebbe a suo tempo riservato.
Osserva in proposito il collegio che a fronte di tali evidenze, da una parte risulta smentita o comunque priva di qualsiasi evidenza probatoria l’intenzionalità della ricorrente di impossessarsi di una cappella gentilizia altrui, visto che era stato proprio il custode a consegnarle le chiavi, senza avvertirla del presunto equivoco pur a distanza di svariati mesi. Già tale circostanza basterebbe ad aver ingenerato affidamenti decisivi in capo all’interessata soprattutto quando –munita delle occorrenti autorizzazioni- l’interessata medesima (senza alcuna accelerazione strumentale, ed anzi con tutta calma dopo quattro mesi dall’apertura del nuovo loculo) ha provveduto a dare definitiva sepoltura al suo Genitore. Il tutto, peraltro, in assenza di convenienze di sorta verso una delle due cappelle gentilizie del tutto gemelle, così da far assumere alle rivendicazioni del controinteressato ed agli atti ripristinatori del comune quel connotato di paradossalità evidenziato dal collegio in apertura, vista la presenza di una sepoltura ormai espletata, che avrebbe meritato –da parte di coloro che tale ripristino hanno invocato e/o ordinato- una maggiore ponderazione ed un maggior rispetto.
In ogni caso l’operazione cimiteriale in questione –come sopra visto- è stata debitamente preceduta da specifica autorizzazione, ed è stata poi attestata da verbale di regolarità esecutiva sottoscritta dalle competenti autorità. Tali attestazioni pubbliche non possono che estendersi non solo al “quomodo” della tumulazione anche all’”ubi” della stessa (dovendo escludersi che possano rilasciarsi autorizzazioni di questo tipo che prescindono dal luogo di destinazione della salma). Ne consegue che qualora il comune avesse ravvisato gli estremi per disporre l’estumulazione della salma del Sig. D’Agostino dalla cappella gentilizia nella quale ha trovato da ultimo sepoltura, non avrebbe in primo luogo dovuto contestare alla ricorrente alcun abuso di sorta, e tantomeno adottare tout court alcun ordine di “ripristino” dello status quo ante (peraltro del tutto fuori contesto, data la delicatissima natura del facere imposto). Avrebbe invece dovuto esperire un’attenta autotutela decisoria sugli atti autorizzativi rilasciati, spiegando le ragioni di prevalenza della estumulazione –peraltro ben difficili da immaginare ex ante- in virtù dell’equivoco in cui sarebbe incorso lo stesso comune –e per esso il custode del cimitero- nel consegnare le chiavi all’assegnatario “sbagliato” di una delle due cappelle gentilizie gemelle. Nel corredo motivazionale a sostegno dell’autotutela, il comune avrebbe dovuto inoltre considerare, da una parte l’ingente decorso temporale trascorso prima di accorgersi dell’equivoco stesso, e dall’altra l’assoluta identità fra le due cappelle gentilizie in questione, così ponderando, sotto il delineato contesto di proporzionalità, anche il rifiuto opposto dal presunto assegnatario (per sorteggio) della cappella “occupata” di prendere possesso dell’altra speculare cappella, anzi che pretendere “ripristini” di sorta, come invece avvenuto in concreto.
Come meglio esposto in narrativa, ben diverso è stato invece il modus operandi prescelto dal comune:
-con l’atto sindacale impugnato mediante il ricorso principale (n. 3839 del 22.8.2012), è stato formalizzato un “invito” alla sig.ra D’Agostina “a voler provvedere immediatamente, entro e non oltre giorni quindici dal ricevimento della presente, a voler ripristinare lo status quo ante al tempo del sorteggio delle cappelle gentilizie”, atteso che “Ella nel mese di aprile 2012, nel procedere all’estumulazione della salma del suo prossimo congiunto, ha erroneamente tumulato la medesima nella cappella n. 1, ovvero quella del quale risulta legittimo assegnatario il sig. Giacinto Mariani”;
-con ordinanza del responsabile dell’ufficio tecnico in data 28.12.2012 (impugnata con i primi motivi aggiunti) si è disposto che la sig.ra D’Agostino Donatella provvedesse al ripristino dello status quo ante a proprie spese, previa comunicazione al Comune di Ortucchio, in accordo con il servizio igiene della ASL alla presenza del custode del cimitero e del comandante dei vigili urbani;
-attraverso una presunta autotutela asseritamente mirata a raffreddare il contenzioso, la Giunta comunale con delibera n. 30 del 27.3.13 (nel riportare ad un mero errore involontario del responsabile del cimitero l’equivoco in questione, causato dalla consegna iniziale alla D’Agostino Donatella della chiave della cappella n. 1), ha “confermato” le assegnazioni scaturenti dal sorteggio pubblico, demandando così al custode cimiteriale –e non più alla diretta interessata- di provvedere egli stesso in accordo con le competenti autorità alla traslazione della salma del Sig. D’Agostino dalla cappella n. 1 alla cappella n. 2;
-con ordinanza di estumulazione dell’8.4.13 (impugnata con secondi motivi aggiunti insieme alla presupposta delibera di giunta n. 30/13), il responsabile dell’ufficio tecnico ha infine ordinato (sembra di capire, agli organi interni del comune ed a spese di quest’ultimo) “l’estumulazione della salma del Sig. Antonio D’Agostino con conseguente spostamento nella cappella n. 2 di cui (la sig.ra D’Agostino) risulta legittima assegnataria”.
Come agevolmente desumibile dai descritti atti procedimentali e provvedimentali, il Comune ha in realtà limitato il suo conclamato “ripensamento” alla sola assunzione diretta delle operazioni di estumulazione, in luogo del precedente accollo di tale “rispristino” a cura e spese della sig.ra D’Agostino. Ciò ovviamente senza nessuna considerazione motivazionale sulle concrete ragioni che avrebbero imposto l’estumulazione come soluzione proporzionata e preferenziale, rispetto ai pur rilevanti affidamenti ingenerati a favore della sig.ra D’Agostino, e comunque senza aver effettuato autotutela e/o rettifiche di sorta sulle autorizzazioni in base alle quali si era ritualmente svolta l’allocazione delle Spoglie del Sig. D’Agostino nel loculo che, secondo il comune, sarebbe ora da sgomberare.
Trattasi dunque di un provvedimento di secondo grado del tutto insufficiente a determinare la conformazione a legge dell’attività civica, correttamente censurata con i secondi motivi aggiunti per difetto di istruttoria e di motivazione. Tali motivi aggiunti trovano pertanto accoglimento, assorbito ogni altro motivo, con conseguente annullamento dell’ordinanza dell’8.4.13 e della presupposta delibera di giunta 30/13.
Tali ultimi atti (superando le prime determinazioni del comune che avevano addebitato alla ricorrente l’incombente della estumulazione del Congiunto) determinano comunque il venir meno dell’interesse al ricorso introduttivo ed ai primi motivi aggiunti.
In conclusione:
-vanno dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti;
-vanno accolti i secondi motivi aggiunti.
Sussistono ragioni per compensare le spese di lite, eccetto il rimborso dei contributi unificati da addebitare al Comune intimato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando cul contenzioso in epigrafe, dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti, mentre accoglie i secondi motivi aggiunti, con le conseguenze di cui in motivazione.
Spese compensate, eccetto il rimborso dei contributi unificati a favore della ricorrente, da addebitare al Comune intimato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente FF, Estensore
Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario
Lucia Gizzi, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)