TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 3 agosto 2020, n. 3475

TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 3 agosto 2020, n. 3475

MASSIMA
TAR Campania, Napoli, Sez.VII, 3 agosto 2020, n. 3475

Sussiste l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di concludere i procedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 2, comma 1, L. 7 agosto 1990, n. 241. Come ripetutamente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa in via generale, occorre pur sempre un’istanza di parte (anche se non in termini di diffida) per poter attivare il giudizio sul silenzio, atteso che l’inadempimento è apprezzabile proprio in relazione all’istanza stessa, che rappresenta un elemento ineludibile del giudizio sul silenzio. L’obbligo di provvedere sussiste, non solo, in tutti i casi in cui il diritto di iniziativa procedimentale sia accordato da espresse disposizioni di legge, ma anche, allorquando l’interessato sia, più in generale, titolare di un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento è necessario l’esercizio del potere amministrativo.
Il ricorso avverso il silenzio dall’amministrazione su di un’istanza sulla quale essa ha l’obbligo di provvedere è finalizzato ad ottenere un provvedimento esplicito che elimini lo stato di incertezza ed assicuri al contempo al privato una decisione che investe la fondatezza della sua pretesa, fermo restando tuttavia che al giudice adito non è concesso di sindacare il merito del procedimento amministrativo non portato a compimento, dovendo egli limitarsi a valutare la astratta accoglibilità della domanda, senza sostituirsi agli organi dell’amministrazione quanto agli apprezzamenti, alle valutazioni ed alle scelte discrezionali.

NORME CORRELATE

L. 7/8/1990, n. 241

Pubblicato il 03/08/2020
N. 03475/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00808/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 808 del 2020, proposto da
Pasquale M. e Raffaele M. (quest’ultimo anche quale erede di M. Giovanni), rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Zaza e Giulio Talamona, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo di costoro, in Napoli, via Dei Fiorentini, n. 21;
contro
Comune di Napoli, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Giacomo Pizza, Bruno Ricci, Eleonora Carpentieri, Anna Ivana Furnari, Gabriele Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il responsabile p.t. dell’ufficio di segreteria dell’Avvocatura Comunale Amministrativa, p.zza Municipio, Palazzo San Giacomo;
per la declaratoria dell’illegittimità
del silenzio – inadempimento serbato dal Comune di Napoli in ordine alla diffida trasmessa dagli odierni ricorrenti in data 29.11.2019 e perfezionatosi il 30.12.2019, relativa alla definizione del procedimento di richiesta di sub-concessione suolo per una cappella funeraria all’interno del Cimitero S. Maria del Pianto, avviato con istanza prot. n. PG/2007/0008532 del 17.1.2007;
per l’accertamento e la declaratoria
dell’obbligo del Comune di Napoli di definire il detto procedimento con provvedimento espresso;
nonché per la declaratoria,
ai sensi dell’art. 31 comma 3 c.p.a., della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Visto l’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n.18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27;
Visto l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 1 luglio 2020 la dott.ssa Cesira Casalanguida, celebrata ai sensi del d.l. n. 28 del 30 aprile 2020, con la partecipazione da remoto degli avvocati Zazza e Talamona, nonché in presenza formale dell’Avvocatura del Comune di Napoli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. – I ricorrenti, in qualità di contitolari di una cappella funeraria sita nel Cimitero di Santa Maria del Pianto, agiscono per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Napoli sull’istanza del 29.11.2019, con cui hanno sollecitato la definizione del procedimento di sub-concessione del suolo ove insiste la suddetta cappella funeraria, attivato in data 17.1.2007 ad istanza di Giovanni M. nell’interesse di tutti i coeredi della dante causa della cappella.
1.1. – Hanno chiesto, altresì, ai sensi dell’art. 31 comma 2 c.p.a., la dichiarazione della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, sul presupposto che la sub-concessione oggetto di istanza costituisca atto dovuto in virtù di quanto disposto dall’art. 270 del Regolamento di Polizia Mortuaria approvato dal Comune di Napoli con Deliberazione di C.C. n. 291 del 3.10.1995, ai sensi della quale “qualora un manufatto funebre, realizzato su di un’area cimiteriale data in concessione dal Comune ad un soggetto privato, venga dallo stesso ovvero dagli eredi o aventi causa, alienato ad altro soggetto privato, il Comune consente alla sub-concessione del suolo su cui sorge il manufatto funebre alienato, solo dopo che sia trascorso un quinquennio dalla data del collaudo dell’opera realizzata”.
Hanno precisato a riguardo che il citato regolamento di Polizia mortuaria, approvato nel 1995 (e sulle cui disposizioni basano il loro diritto al rilascio della sub-concessione), è stato poi abrogato dal nuovo regolamento, introdotto con deliberazione di Consiglio comunale n. 11 del 21.2.2006, che non avrebbe previsto la possibilità di rilascio delle sub-concessioni.
1.2. – Secondo la prospettazione dei ricorrenti:
– sebbene l’istanza che ha dato avvio al procedimento oggetto di causa sia stata trasmessa in data 17.1.2007 (e dunque nella vigenza del nuovo regolamento di polizia mortuaria) il relativo procedimento dovrebbe essere istruito e definito secondo le regole del regolamento previgente;
– il richiesto rilascio della sub-concessione sarebbe atto dovuto a contenuto vincolato; il suddetto obbligo sussisterebbe anche sotto il diverso profilo del legittimo affidamento ingenerato nei confronti degli odierni ricorrenti negli ultimi 13 anni circa la legittimità della loro posizione giuridica, in quanto, sebbene il Comune di Napoli non abbia mai formalmente rilasciato il provvedimento di sub-concessione, a far data dal 2002 (data di acquisto del manufatto) ovvero dal 2007 (data di presentazione della istanza) avrebbe trattato prima i propri danti causa e dopo essi stessi come i legittimi concessionari del suolo ove sorge la cappella funeraria.
2. – Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio in data 6 marzo 2020 e, successivamente, ha depositato documenti e una memoria con cui ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per violazione del termine massimo di un anno entro il quale deve essere contestata l’inerzia illegittima dell’amministrazione dell’art. 31 comma 2 c.p.a. (richiesta di sub-concessione del 17.01.2007, diffida a concludere il procedimento del 29.11.2019). Ha, altresì, argomentato sull’infondatezza nel merito, affermando in proposito che l’istanza del 2007 fu presentata in costanza del previgente regime regolamentare.
2.1. – Secondo la prospettazione dell’amministrazione sarebbe applicabile la previsione di cui all’art. 58 del vigente Regolamento di Polizia Mortuaria del Comune di Napoli, approvato con deliberazione consiliare n. 11 del 21 febbraio 2006, entrato in vigore il 13 marzo 2007, che, pur prevedendo il divieto di qualunque cessione diretta tra privati dei manufatti funerari all’art. 53, consentiva all’art 58 la valutazione delle istanze di subconcessione presentate entro il 13 marzo 2007.
2.2. – Ha aggiunto che, con deliberazione n. 410/2019, la Giunta Comunale, onde consentire ai competenti uffici l’applicazione del menzionato art. 58 del Regolamento comunale di Polizia mortuaria, aveva adottato le linee guida che, tra l’altro, definiscono l’ordine di trattazione delle pratiche, fondato sull’ordine cronologico delle domande, e sul riscontro dei requisiti contenuti nella deliberazione medesima.
3. – All’udienza del 1 luglio 2020, celebrata ai sensi dall’art. 4 comma 1 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, la causa è stata trattenuta in decisione dopo la discussione da remoto.
DIRITTO
4. – Il ricorso dev’essere accolto nei sensi e termini di seguito illustrati.
5. – Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune di Napoli per decorso del termine annuale di cui all’art. 31, comma 2, c.p.a., ai sensi del quale l’azione avverso il silenzio può essere proposta solo fino a che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, ferma restando la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
5.1. – L’eccezione è infondata.
Il Collegio, a riguardo, non ravvisa ragioni per discostarsi dalla consolidata giurisprudenza ai sensi della quale “L’atto di diffida a concludere il procedimento con un provvedimento espresso, notificato all’Amministrazione dopo la scadenza dell’anno previsto dalla legge per la proposizione del ricorso avverso il silenzio-inadempimento, può essere considerato come una nuova istanza di avvio del procedimento, ricorrendone i relativi presupposti” (ex multis cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. II, 24 luglio 2017; T.A. R. Campania, Napoli, sez. II, sent. 1574 del 22.3.2017; sez. VII, sent. 343 del 16.01.2013; T.A.R: Abruzzo, L’Aquila, sent. 210 dell’11.5.2018).
Nel caso di specie, l’atto di diffida con cui i legali dei ricorrenti hanno sollecitato il Comune a concludere il procedimento è stato presentato in data 29.11.2019 e, dunque, deve ritenersi che dalla scadenza del termine per provvedere su questa rinnovata istanza relativa alla “richiesta di sub concessione suolo Cappella Funeraria Cimitero Santa Maria del Pianto” è iniziato a decorrere un nuovo anno per la proposizione del ricorso ex art. 117 c.p.a.
Poiché il ricorso è stato notificato entro quel termine, il 26 febbraio 2020, l’eccezione non risulta meritevole di accoglimento.
6. – Nel merito, il ricorso è fondato nei limiti di quanto di seguito esposto.
6.1. – L’azione avverso il silenzio rifiuto, ex art. 117 c.p.a., è diretta a far accertare la violazione dell’obbligo della Pubblica amministrazione di provvedere su un’istanza del privato volta a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere.
6.2. – Nel caso in esame, emerge dagli atti di causa che il Comune non ha adottato un provvedimento espresso utile a riscontrare l’istanza presentata dai ricorrenti, tenuto conto dell’obbligo di concludere i relativi procedimenti, ai sensi dell’art. 2, comma 1, l. 7 agosto 1990, n. 241.
6.3. – Come ripetutamente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa in via generale, “occorre pur sempre un’istanza di parte (anche se non in termini di diffida) per poter attivare il giudizio sul silenzio, atteso che l’inadempimento è apprezzabile proprio in relazione all’istanza stessa, che rappresenta un elemento ineludibile del giudizio sul silenzio” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2016 n. 1272).
L’obbligo di provvedere sussiste, non solo, in tutti i casi in cui il diritto di iniziativa procedimentale sia accordato da espresse disposizioni di legge, ma anche, allorquando l’interessato sia, più in generale, titolare di un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento è necessario l’esercizio del potere amministrativo (cfr. in termini Cons. Stato, VI, 11 maggio 2007, n. 2318).
6.4. – Sussistono, dunque, in ragione delle considerazioni suesposte, le condizioni per la pronunzia dell’obbligo gravante sull’Amministrazione intimata di pronunciarsi sull’istanza.
7. – Non sussistono, invece, i presupposti per verificare la fondatezza della pretesa.
A tal riguardo, è opportuno osservare che, ai sensi dell’art. 31 c.p.a. “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.
Resta salva, in sostanza, la riserva di amministrazione, espressione del principio costituzionale di separazione dei poteri (cfr. Cons. St., Ad. plen. nn. 7 e 9 del 2014). Al di fuori dei tassativi casi di giurisdizione di merito (non ricorrente nella specie ex art. 134 c.p.a.), il giudice amministrativo non può pronunciarsi su poteri mai esercitati da parte della p.a. ovvero, nel rito avente per oggetto il silenzio, sulla fondatezza della pretesa, salvo che l’azione amministrativa risulti interamente vincolata.
L’eventualità che l’istanza presentata dal privato sia diretta ad ottenere un provvedimento espressione di discrezionalità amministrativa, se preclude al Giudice amministrativo di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza nel giudizio contro il silenzio-rifiuto, non gli impedisce, tuttavia, di dichiarare l’obbligo dell’Amministrazione rimasta inerte di provvedere sulla richiesta del privato (impregiudicato il contenuto del emanando provvedimento).
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, infatti, “il ricorso avverso il silenzio serbato dall’amministrazione su di un’istanza sulla quale essa ha l’obbligo di provvedere è finalizzato ad ottenere un provvedimento esplicito che elimini lo stato di incertezza ed assicuri al contempo al privato una decisione che investe la fondatezza della sua pretesa, fermo restando tuttavia che al giudice adito non è concesso di sindacare il merito del procedimento amministrativo non portato a compimento, dovendo egli limitarsi a valutare la astratta accoglibilità della domanda, senza sostituirsi agli organi dell’amministrazione quanto agli apprezzamenti, alle valutazioni ed alle scelte discrezionali (tra le tante, Cons. Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 483; 28 maggio 2013, n. 2902), pronunciando quindi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 996)” (Cons Stato, sez. V, sent. 884 del 25.2.2014; in senso conforme: T.A.R. Napoli sez. VII, sent. 4266 del 26.6.2018; T.A.R. Napoli, sez. III, sent. 4273 del 26.6.2018).
8. – Conclusivamente, per quanto precede, il ricorso deve essere accolto nei limiti precisati e, impregiudicata ogni questione afferente al merito della pretesa dei ricorrenti, la cui determinazione è rimessa all’amministrazione, deve essere ordinato al Comune di Napoli di riscontrare l’istanza mediante adozione di un provvedimento espresso, entro e non oltre trenta (30) giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
9. – Spirato inutilmente tale termine, in accoglimento della domanda dei ricorrenti, il Collegio, ai sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a, sin da ora nomina commissario ad acta il Responsabile dell’Area Tecnico – Urbanistica del Comune di Torre Annunziata, con facoltà di delega, il quale, entro l’ulteriore termine di 60 giorni dalla presentazione di apposita istanza di parte, provvederà in luogo del Comune inadempiente, riscontrando la diffida nei limiti di cui in motivazione.
Le spese per l’eventuale funzione commissariale sono poste a carico del Comune di Napoli e, liquidate nell’importo indicato nel dispositivo, potranno essere corrisposte al Commissario previa sua documentata richiesta al Comune onerato, nei termini di cui all’art. 71 del d.P.R. n. 115/2002.
10. – Va peraltro disposta la trasmissione della presente pronuncia alla Corte dei Conti – Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania – Napoli, ai sensi dell’art. 2 comma 8 l. 241/1990 al passaggio in giudicato della presente sentenza.
11. – Le spese di lite, in considerazione dell’accoglimento parziale del ricorso, sono integralmente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di quanto precisato in parte motiva, e, per l’effetto, dichiara illegittimo il silenzio rifiuto serbato dal Comune di Napoli sull’istanza del 29.11.2019, ordinando di provvedere in maniera espressa su di essa entro il termine di 30 giorni decorrenti dalla comunicazione, o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
Per il caso di perdurante inadempimento dopo lo spirare del suindicato termine di 30 giorni, si nomina fin d’ora commissario ad acta il Responsabile dell’area Tecnico – Urbanistica del Comune di Torre Annunziata, con facoltà di delega, il quale, entro l’ulteriore termine di 60 giorni dalla presentazione dell’apposita istanza di parte, provvederà in luogo del Comune inadempiente, riscontrando la diffida nei limiti di cui in motivazione.
Determina in € 500,00 (cinquecento/00) l’importo del compenso, comprensivo di ogni onere e spesa, da corrispondere al Commissario ad acta per l’eventuale espletamento dell’incarico, cui è tenuto a provvedere il Comune di Napoli.
Dispone la trasmissione della presente pronuncia alla Corte dei Conti – Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania – Napoli anche ai sensi dell’art. 2 comma 8 l. 241/1990 al passaggio in giudicato della presente sentenza.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2020 tenutasi mediante collegamento simultaneo da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, con l’intervento dei magistrati:
Michelangelo Maria Liguori, Presidente
Valeria Ianniello, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE (Cesira Casalanguida)
IL PRESIDENTE (Michelangelo Maria Liguori)
IL SEGRETARIO

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