Tar Calabria, Sez. II, 7 novembre 2014, n. 1750

Testo completo:
Tar Calabria, Sez. II, 7 novembre 2014, n. 1750
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso R.G. n. 1281 del 2013, proposto da Francesco Martucci, rappresentato e difeso dagli avv.ti Livio Faillace, Giovanni Tortorici, Domenico Caputi e Massimo Carlin, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Catanzaro, via De Gasperi, n. 76/B;
contro
Comune di Cassano Allo Ionio, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vittorio Cavalcanti, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Cosenza, via E. Cristoforo, n. 57;
nei confronti di
Eduardo Valente, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
1) della Determina prot. n. 14558 del 02.08.2013 di sospensione e preavviso di revoca dell’Autorizzazione n. 02 di tipo A, notificata al ricorrente in data 07.08.2013, a firma del Responsabile dell’Ufficio Commercio-Settore Urbanistica e del Funzionario Responsabile del Procedimento;
2) di tutti gli atti presupposti e conseguenti e precisamente :
a) (quale atto funzionalmente. presupposto e richiamato) della comunicazione prot. n. 13663 del 17 luglio 2013, richiamata nella suddetta Determina, notificata al ricorrente in data 18.07.2013, a firma del Responsabile del Settore Urbanistica, con cui per la prima volta viene fissata al ricorrente la data di adeguamento del 29 luglio 2013 ;
b) (quale atto funzionalmente presupposto e richiamato) del Piano del Commercio su Aree pubbliche Regolamento Generale, mai pubblicato, in forma consultabile on-line o materialmente, mai notificato individualmente al ricorrente e comunque conosciuto nel concreto dal ricorrente solo per il tramite di una Perizia tecnica di parte del 08.07.2013;
c) (quale atto funzionalmente presupposto e richiamato) del Piano del Commercio su Aree pubbliche – Regolamento Chioschi in quanto allegato e connesso al Regolamento generale predetto, pure mai pubblicato in forma consultabile materialmente o on-line, mai notificato individualmente al ricorrente e comunque conosciuto dal ricorrente per il tramite di una Perizia tecnica di parte (cfr all. 4B) del 08.07.2013;
d) (quale atto conseguente) della prima Ordinanza di sgombero n. 80 del 14.08.2013, pubblicata il 14 agosto 2013 sull’Albo pretorio on line con cui si conferma la sospensione della autorizzazione-licenza n. 02 di tipo A e si dispone conseguentemente lo sgombero dell’area pubblica occupata;
e) (quale atto conseguente) della seconda Ordinanza di Sgombero n. 83/2013, a firma del Responsabile del Settore Urbanistica, notificata al ricorrente il 27 Agosto 2013, Ordinanza di sgombero n. 83/2013 poi eseguita sia con Determina n. 939 del 23.09.2013, pubblicata all’Albo Pretorio on line in pari data Prot. n. 169, sia con comunicazione prot. 17177 del 24 Settembre 2013;
nonché per il risarcimento del danno
derivante al ricorrente dalla progressiva perdita dell’avviamento commerciale, dal mancato guadagno, della perdita di chances certificati per ogni giorno di chiusura dell’attività in oggetto, nell’an e nel quantum, anche progressivo nella Consulenza Tecnica di Parte allegata, nonché per l’avvenuto licenziamento e quindi della perdita di un’unità lavorativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cassano Allo Ionio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del giorno 3 ottobre 2014, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con atto notificato in data 8.10.2013 e depositato in data 11.10.2013, il ricorrente premetteva di essere titolare di un’ autorizzazione amministrativa per lo svolgimento di attività commerciale avente ad oggetto la vendita al dettaglio di fiori freschi e articoli funerari, sito in Piazzale Cimitero a Cassano Ionio (CS), nelle strette adiacenze del cimitero.
Esponeva che, con comunicazione prot. n. 13663 del 17.7.2013, pervenuta il 18.7.2013, gli veniva notificato il termine ultimo del 29.7.2013 per l’adeguamento prescritto dall’art. 24 del Piano di Commercio-Regolamento Chioschi, approvato con Delibera Consiliare n. 47 del 19.12.2012, pubblicata il 14.1.2013, ma non unitamente agli allegati – il Piano Commercio su Aree Pubbliche ed il Regolamento Chioschi- che rimanevano, pertanto, non pubblicati né prima dell’approvazione definitiva (al fine di consentire la presentazione delle osservazioni), né successivamente, sebbene l’art. 59 del suddetto Piano di Commercio su Aree Pubbliche -Regolamento Chioschi ponesse espressamente la pubblicazione, quale requisito necessario ai fini della sua stessa entrata in vigore.
In particolare, precisava che la suddetta comunicazione prot. n. 13663 del 17.7.2013 – premesso il richiamo all’art. 24 (norma transitoria) del Regolamento Chioschi, il quale prevedeva, per i chioschi esistenti, l’adeguamento amministrativo, nella forma di rinnovo autorizzativo obbligatorio e strutturale del chiosco alle nuove prescrizioni del Piano di Commercio- gli imponeva, in sostanza, lo spostamento della sede del chiosco da Piazzale Cimitero a via Cimitero dello stesso Comune di Cassano Allo Ionio.
Evidenziava che, alle ore 11.50 della data fissata del 29.7.2013- quindi prima dello spirare del giorno- riceveva a mani il Verbale n. 21 della Polizia Municipale, per violazione degli artt. 28, II° comma, e 29, I° comma, del D. Lgs. n. 114/98, perchè avrebbe esercitato “ il commercio di vendita su area pubblica (Piazzale Cimitero) senza aver ottenuto la relativa autorizzazione” , in relazione al quale faceva rilevare le ritenute irregolarità urbanistico-amministrative del Piano Commercio-Regolamento Chioschi.
Precisava che, contestualmente, veniva emanato il Verbale di sequestro cautelare amministrativo e, successivamente, veniva emanata la Determina del Dirigente del Settore Urbanistica – Ufficio Commercio di sospensione e preavviso di revoca dell’autorizzazione n. 02 di tipo A del 30.09.2010, intestata al ricorrente ed avente ad oggetto l’attività commerciale in questione.
Esponeva che, in parziale accoglimento del proprio atto di opposizione prot. 14950 del 09.08.2013, proposto avverso il suddetto Verbale di sequestro cautelare amministrativo, il Comune, con Ordinanza n. 80 del 14.08.2013, pubblicata il 14 agosto 2013 sull’Albo Pretorio on line, revocava il sequestro amministrativo, riconoscendo che l’accertamento della Polizia Municipale era avvenuto prima dello spirare del giorno del 29.7.2013, fissato dal precitato art. 24 del Regolamento Chioschi del Piano di commercio su Aree Pubbliche.
Rilevava che, però, detta Ordinanza n. 80/2013 di dissequestro manteneva ferma la sospensione dell’autorizzazione per il commercio in questione con preavviso di revoca e disponeva, di conseguenza, lo sgombero immediato dell’area pubblica occupata dal chiosco del ricorrente, facendo riferimento al precitato Verbale di accertata violazione amministrativa n. 21 del 29.7.2013.
Precisava che, con la successiva Ordinanza del Responsabile del Settore Urbanistica n. 83/2013, ricevuta il 27.8.2013, nonché con l’epigrafata Determina n. 939 del 23.09.2013, pubblicata all’Albo Pretorio on line in pari data prot. n. 169, veniva reiterato ancora, a carico del ricorrente, il precitato ordine di sgombero, che veniva eseguito con la rimozione del chiosco in oggetto.
A sostegno del proprio ricorso, deduceva:
B) sull’invalidità originaria e i vizi propri della Determina di sospensione prot. n. 14558 e della comunicazione con obbligo di adeguamento prot. n. 13663 del 17 luglio 2013 :
1) sul mancato rispetto, ammesso dallo stesso Comune di Cassano, del termine concesso al ricorrente – sulla violazione di legge, eccesso di potere- contraddittorietà e incongruenza della motivazione;
La sanzione comminata, in quanto fondata sul Verbale n. 21 della Polizia Municipale, reso alle ore 11.50 della fissata del 29.7.2013, cioè prima dello spirare del giorno finale assegnato per l’adeguamento, sarebbe illegittima per violazione delle norme procedimentali poste dalla legge n. 69 del 2009, che ha modificato la legge n. 241 del 1990.
2) sulla violazione del termine massimo di sospensione dell’autorizzazione (max 20 gg.) ex art. 29, III comma, D.Lgs n. 114/98 come richiamato nella motivazione della Determina di sospensione n. 14558 – sull’inconferenza- estraneità dell’art. 9, III° comma, L. R. n. 18 dell’11.06.1999, richiamato in motivazione – assenza dei presupposti di “recidiva” o “particolare gravità” nemmeno menzionati in motivazione;
Non sarebbe stata menzionata nella motivazione della Determina di sospensione una qualche “particolare gravità” o “recidiva”, ai sensi dell’art. 29, III comma Dlgs 114/98 e, inoltre, nella specie, sussisterebbe la competenza esclusiva del Sindaco.
3) sulla errata motivazione della Determina di sospensione n. 14558 per aver richiamato erroneamente la violazione degli artt. 28, comma 2°, e 29, comma 1°, D. Lgs. n. 114/98;
Erroneamente sarebbe stato richiamato il Verbale di accertata infrazione amministrativa n. 21, giacchè il ricorrente sarebbe autorizzato a mantenere il chiosco sia su Piazzale, sia su Via Cimitero, in forza delle varie autorizzazioni allegate.
4) sull’importanza sostanziale della comunicazione di avvio del procedimento omessa prima della Determina di sospensione n. 14558 del 2.8.2013 – sulla violazione degli artt. 7-8 , L. 241/90 come modificata- eccesso di potere;
La partecipazione al procedimento del ricorrente avrebbe consentito di evidenziare il mancato rispetto del termine di adeguamento fissato dallo stesso Comune di Cassano, peraltro riconosciuto a seguito dell’Opposizione al sequestro posta in essere dal ricorrente.
5) sulla pericolosa occupazione, ammessa dallo stesso Comune di Cassano, della sede stradale dei chioschi in oggetto – sulla violazione di legge (art. 20 Codice della strada);
Il Comune avrebbe previsto l’obbligo di spostare il chiosco in oggetto da Piazzale Cimitero a Via Cimitero, in violazione dell’art. 20 C.d.S, poiché ciò avrebbe comportato l’installazione dei nuovi chioschi sul manto stradale bitumato nonché sulla carreggiata a doppio senso di circolazione.
6) sul difetto di istruttoria – sull’omessa audizione dell’interessato richiesta più volte – sull’eccesso di potere ;
Non sarebbe stata consentita l’audizione personale del ricorrente, nonostante fosse stata chiesta dopo la notifica del Verbale di accertata violazione amministrativa n. 21, dispositivo dell’irrogazione della sanzione pecuniaria di € 5.164,00 sia nell’Opposizione prot. 14950 del 09.08.2013 al sequestro cautelare amministrativo, poi accolta, sia nelle memorie e controdeduzioni protocollate e depositate il 23.08.2013, dopo l’emanazione della Determina di sospensione.
7) sull’omessa menzione degli strumenti di tutela giurisdizionale nella Determina di sospensione in oggetto – sulla violazione della L. 242/90 come modificata- eccesso di potere;
Sia nella Determina di sospensione epigrafata che nella relativa comunicazione prot. n. 13663 del 17 luglio 2013 non sarebbero stati menzionati né l’organo competente a decidere dell’impugnazione dell’atto né i termini per proporre ricorso.
8) sulle irregolarità igienico-sanitarie ammesse dallo stesso Comune di Cassano- sull’impatto ambientale- sulla violazione dell’art. 3, d) dell’art. 10 L.R. n. 18/99 ( e dell’art. 11 dello stesso Regolamento Chioschi);
Il mancato adeguamento da parte del ricorrente discenderebbe anche dalla pericolosità dell’installazione dei chioschi sul lato destro di viale Cimitero, su cui insisterebbero i pozzetti d’ispezione e la rete idrico-fognaria, come si desumerebbe dalla nota prot. n. 9123 del 03.06.2004.
9) sulla violazione della fascia di rispetto cimiteriale- violazione di legge (art. 338 R.D. 1265/1934, – D.P.R. n. 285/1990);
Il mancato adeguamento del ricorrente alla Comunicazione prot. n. 13663 del 17 luglio 2013 notificata il 18.07.2013 nonché allo stesso Piano Commercio discenderebbe anche dalla considerazione secondo cui non si terrebbero conto della fascia di rispetto cimiteriale con vincolo di inedificabilità (ex art. 338 R.D. 1265/1934 (m. 200), ridotta poi a 50 metri con successivo D.P.R. n. 285/1990), istituita dal legislatore, inderogabilmente, per ragioni di salubrità ambientale, igienico-sanitaria.
B) sull’invalidità derivata:
Oltre ai vizi propri e originari dei provvedimenti amministrativi impugnati, alla Determina di sospensione del 02.08.2013 ed alla Comunicazione prot. n. 13663 del 17 luglio 2013, si estenderebbero le illegittimità derivate dagli atti amministrativi presupposti, espressamente richiamati, e precisamente:
1A) sulla mancata pubblicazione del Piano di Commercio ai fini dell’entrata in vigore- sulla violazione dell’art. 59 del Piano di Commercio, sulla violazione dell’art. 32 L. n. 69/2009 del D.P.C.M. del 26 aprile 2011 e del D. Lgs 18 agosto 2000 n. 267 – eccesso di potere;
In violazione dell’art. 59 del Piano commercio, la Delibera di C.C. n. 47 del 19.12.2012, di approvazione del Piano di Commercio, sarebbe stata pubblicata senza l’allegazione degli elaborati del Piano di Commercio, non consultabili nè visionabili neanche on line, come certificato con nota del Comune prot. n. 16812 del 17.9.2013.
1B) sulla mancata pubblicazione del Piano di Commercio prima dell’approvazione del Piano;
L’omessa pubblicazione del Piano di Commercio non avrebbe consentito la proposizione di osservazioni .
1C) sulla mancata pubblicazione del Piano di Commercio nel Bollettino Ufficiale della Regione Calabria ai sensi dell’art. 6, II comma, L. R. n.18/1999 – eccesso di potere;
Il Comune non avrebbe neanche rispettato l’obbligo della pubblicazione del Piano Commercio nel Bollettino Ufficiale della Regione Calabria ai sensi dell’ art. 6, II comma della L.R. 18/1999 .
2) sulla mancata pubblicazione del bando attuativo del Piano di Commercio- sulla violazione dell’art. 6 L.R. 11 giugno 1999 n. 18;
Il Bando attuativo del Regolamento Chioschi non sarebbe stato mai emanato, in violazione dell’art.6, II comma, L.R. 11 Giugno 1999, n. 18 (cfr all. 37, pag. 4) e dell’ art. 6 dello stesso Regolamento Chioschi (se vigente) (cfr all. 3B), con tutte le connesse conseguenze sul’operatività del Piano Commercio (comunque mai pubblicato).
3) sulle altre irregolarità procedurali e vizi nell’approvazione del Piano di Commercio.
Il Piano del Commercio sarebbe stato approvato con la Delibera di CC n. 47 del 19.12.2012, in assenza dei pareri preliminari, come dichiarato dallo stesso Presidente della Commissione consiliare nonché come denunziato da un consigliere comunale e come affermato nella consulenza di parte allegata al ricorso.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 18.10.2013, si costituiva il Comune di Cassano Allo Ionio e, preliminarmente evidenziava che l’odierna vicenda processuale sarebbe connessa con quella già esaminata con la sentenza di questa Sezione n. 1213-2011, emessa sul giudizio RG 1360 del 2010, passata in giudicato, con cui, in accoglimento del ricorso integrato da motivi aggiunti, proposto da altra ditta, sarebbe stata annullata anche l’Autorizzazione n. 02 Tipo A del 30.9.2010, rilasciata dal Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Cassano allo Ionio, in favore del ricorrente, per l’esercizio permanente di attività commerciale su aree pubbliche.
Dopo aver contestato i singoli profili di gravame, concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
La domanda di sospensione cautelare degli impugnati provvedimenti veniva accolta da questa Sezione, con Ordinanza di questa Sezione n. 613 del 22.11.2013 (motivata soltanto in relazione al periculum in mora) che veniva poi annullata con Ordinanza del Consiglio di Stato Sez. V n. 482 del 5.2.2014.
Con memoria depositata in data 5.6.2014, il ricorrente evidenziava, fra l’altro, che, nonostante l’annullamento dell’autorizzazione n.2 di Tipo A per effetto della precitata sentenza di questo Tribunale, rimarrebbe, comunque, l’attuale vigenza della licenza n.1148 del 1995.
Con memoria depositata in data 10.6.2014, la difesa del Comune evidenziava, in particolare, che il ricorrente, con istanza prot. 18000 del 1.10.2010, nella qualità di “titolare della licenza commerciale in sede fissa (ex n.152/bis) n.1148 per trasferimento di sede da Via L. Serra a Via Cimitero”, aveva comunicato “la cessazione della suddetta licenza onde regolarizzare l’attività stessa con rilascio dell’autorizzazione di commercio su aree pubbliche di tipo A, giusta Deliberazione di G.M. n.107 del 9.7.2010” e precisava che detta comunicazione era stata altresì reiterata con la comunicazione redatta su modulo elaborato dalla Regione Calabria, di cui era stata compilata la “Sezione D – CESSAZIONE DI ATTIVITA’”, recante la dichiarazione del ricorrente che indicava la “cessazione dal 30.9.2010”.
Con la memoria del 19.6.2014, il Comune insisteva nell’evidenziare l’attuale non vigenza dell’invocata licenza n.1148 del 1995, cessata proprio per volontà stessa del titolare, odierno ricorrente.
Con memoria depositata in data 19.6.2014, il ricorrente sosteneva l’attuale vigenza della la licenza n.1148 del 1995, come risulterebbe dal certificato della Camera di Commercio, che, a suo avviso, ne attesterebbe la validità fino alla data del 17 maggio 2017, ai sensi del D. Lgs. n. 59 del 2010 e, inoltre, faceva presente che avrebbe proposto querela di falso avverso la dichiarazione di cessazione attività esibita dal Comune.
Con Ordinanza n.1248/2014 del 30.7.2014, la Sezione accoglieva la domanda di parte ricorrente intesa ad ottenere l’acquisizione di un documento inerente il Piano di Commercio del Comune di Cassano Allo Ionio.
Con memoria depositata in data 12.9.2014, il ricorrente insisteva per l’illegittimità del Piano di Commercio.
Con memoria depositata in data 25.9.2014, il Comune insisteva per la carenza di alcuna autorizzazione in capo al ricorrente.
Alla pubblica udienza del 3.10.2014, il ricorso passava in decisione.
DIRITTO
1. Possono essere esaminati congiuntamente, giacchè presuppongono la soluzione di identiche questioni, il primo, secondo ed il terzo profilo di gravame svolti avverso l’epigrafata Determina prot. n. 14558 del 02.08.2013 di sospensione e preavviso di revoca dell’autorizzazione n. 02 di tipo A del 30.09.2010, intestata al ricorrente, avente ad oggetto l’attività commerciale di rivendita al dettaglio di fiori freschi ed articoli funerari, per il chiosco, sito in Piazzale Cimitero a Cassano Ionio (CS) .
Con il primo mezzo, parte ricorrente deduce che la sanzione della sospensione e preavviso di revoca dell’Autorizzazione n. 02 di tipo A, sarebbe illegittima in quanto fondata sul Verbale n. 21 della Polizia Municipale, reso alle ore 11.50 della fissata del 29.7.2013, cioè prima dello spirare del giorno finale assegnato per l’adeguamento, in violazione delle norme procedimentali poste dalla legge n. 69 del 2009, che ha modificato la legge n. 241 del 1990.
Come evidenziato nella stessa narrativa del ricorso, il Comune, con Ordinanza n. 80 del 14.08.2013, in parziale accoglimento dell’atto di opposizione prot. 14950 del 09.08.2013, proposto dal ricorrente, ha revocato il contestuale sequestro amministrativo del chiosco, riconoscendo che l’accertamento della Polizia Municipale era avvenuto prima dello spirare del giorno del 29.7.2013, fissato dall’art. 24 del Regolamento Chioschi del Piano di commercio su Aree Pubbliche, pur mantenendo ferma la sospensione dell’autorizzazione per il commercio in questione con preavviso di revoca.
Come precisato nella memoria del Comune depositata in data 18.10.2013, risulta che l’autorizzazione n. 02 di tipo A del 30.09.2010, contemplata dagli avversati provvedimenti, è stata annullata con sentenza di questa Sezione n. 1213 del 30.8.2011, resa sul giudizio RG 1360 del 2010, con cui è stato accolto il gravame, proposto da altro esercente, con il ricorso principale avverso la Deliberazione n. 107 del 9.7. 2010 della Giunta Comunale di Cassano allo Ionio (con la quale era stata disposta la “sospensione degli effetti delle Deliberazioni del Commissario Straordinario n. 60 del 24/10/03 e n. 37 del 12/3/04, con la salvaguardia degli effetti già avvenuti e fino all’approvazione da parte dell’Ente della prevista regolamentazione del commercio su aree pubbliche”) e, con i motivi aggiunti, avverso, fra l’altro, l’Autorizzazione n. 02 TIPO A del 30.9.2010, rilasciata dal Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Cassano allo Ionio in favore del sig. Martucci, per l’esercizio permanente di attività commerciale su aree pubbliche.
Non risulta che l’odierno ricorrente abbia interposto gravame avverso la suddetta sentenza, che, pertanto, deve ritenersi essere passata in giudicato.
Né può essere condivisa la tesi di parte ricorrente, esposta, in particolare, con memoria depositata in data 5.6.2014, intesa a dimostrare che, a prescindere dall’annullamento della precitata autorizzazione n. 02 Tipo A, dovrebbe ritenersi ancora vigente la pregressa licenza n.1148 del 1995, intestata in favore del medesimo sig. Martucci.
Al riguardo, il Comune, con memoria depositata in data 10.6.2014, ha evidenziato che il ricorrente, con istanza prot. 18000 del 1.10.2010, nella qualità di “titolare della licenza commerciale in sede fissa (ex n.152/bis) n.1148 per trasferimento di sede da Via L. Serra a Via Cimitero”, ha comunicato “la cessazione della suddetta licenza onde regolarizzare l’attività stessa con rilascio dell’autorizzazione di commercio su aree pubbliche di tipo A, giusta Deliberazione di G.M. n.107 del 9.7.2010” ed ha, contestualmente, precisato che detta dichiarazione è stata reiterata nel modulo elaborato dalla Regione Calabria, nella cui “Sezione D – CESSAZIONE DI ATTIVITA’”, il ricorrente attesta la “cessazione” della suddetta attività “dal 30.9.2010”.
A fronte di siffatta dichiarazione, non possono rilevare in senso contrario le indicate certificazioni della Camera di Commercio, poiché l’iscrizione presso il registro delle imprese non può avere, nella specie, valenza costitutiva, non vertendosi in relazione ad una società di capitali o cooperativa – per le quali l’iscrizione e la cessazione hanno valore costitutivo- ma in relazione ad un piccolo imprenditore, esercente il commercio in chiosco.
Invero, dalla sola permanenza dell’iscrizione alla Camera di Commercio non può desumersi “sic et simpliciter” che l’attività commerciale non sia mai cessata e, pertanto, l’omessa registrazione della cessazione dell’autorizzazione non impedisce che il fatto storico della dichiarazione della cessazione di attività possa avere rilevanza, a seguito di idonea verifica .
Né possono assumere rilevanza le questioni sollevate dal ricorrente circa la presunta falsità delle firme apposte dal ricorrente, in assenza di un provvedimento giurisdizionale che lo attesti in modo espresso e definitivo.
A fronte di tale circostanza dirimente ed a prescindere dall’ulteriore questione in ordine alla conversione della pregressa licenza n.1148 del 1995 nella autorizzazione n. 02 di tipo A del 30.09.2010 (contemplata dagli avversati provvedimenti), annullata con sentenza di questa Sezione n. 1213 del 30.8.2011, si deve concludere che, nella specie, la carenza di un titolo autorizzatorio per esercizio del commercio di rivendita di fiori nel Piazzale Cimitero, conferisce scarsa rilevanza alle doglianze con cui il ricorrente evidenzia, particolarmente con il secondo ed il terzo mezzo, l’assenza della indicazione dei presupposti di “recidiva” o “particolare gravità”, legittimanti la misura sanzionatoria assunta con l’avversata Determina di sospensione, in asserita violazione degli art. 28 e 29 del D. Lgs. 31/03/1998, n.114.
Pertanto, le censure non meritano adesione.
2. Con il quarto profilo di gravame, il ricorrente deduce che la partecipazione al procedimento del ricorrente gli avrebbe potuto consentire di evidenziare il mancato rispetto del termine di adeguamento fissato dal Comune di Cassano Allo Ionio, peraltro ammesso in sede di parziale accoglimento dell’atto di opposizione prot. 14950 del 09.08.2013.
La censura è improcedibile nella parte in cui viene interposta avverso la comunicazione dell’obbligo di adeguamento prot. n. 13663 del 17 luglio 2013, essendo stata superata dalla sopravvenuta con Ordinanza n. 80 del 14.08.2013, mentre la accertata attuale carenza di un provvedimento abilitativo all’esercizio dell’attività commerciale in piazzale Cimitero consente di ritenere che l’apporto del ricorrente al procedimento non avrebbe potuto assumere un’incidenza significativa in ordine al contenuto che il provvedimento avrebbe potuto assumere, con conseguente valenza non invalidante del provvedimento impugnato, ai sensi dell’art. 21 octies della Legge n. 241/90.
Invero, secondo ius receptum, le garanzie partecipative non sono poste ad esclusiva tutela dei diritti di difesa e ad un “giusto procedimento” vantati dagli interessati, ma anche a presidio del corretto esercizio della funzione amministrativa (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV: 20.2. 2013, n. 1056: 17.9.2012 n. 4925; Cons. Stato, Sez. V, 18.12.2012 n. 6505).
Pertanto, la censura non merita adesione.
3. Possono essere esaminati congiuntamente il quinto, l’ottavo ed il nono mezzo, con cui il ricorrente evidenzia, in sostanza, le disagevoli condizioni della strada in cui spostare la propria attività (quinto mezzo), la pericolosità dell’installazione dei chioschi sul lato destro di viale Cimitero, su cui insisterebbero i pozzetti d’ispezione e la rete idrico-fognaria (ottavo mezzo), con una posizione nell’ambito della fascia di rispetto cimiteriale con vincolo di in edificabilità.
Osserva al riguardo il Collegio che dette disagevoli circostanze fattuali, sebbene astrattamente suscettibili di eventuale condivisione, non possono costituire, comunque, un fatto idoneo a giustificare il mantenimento dell’attività del ricorrente su piazzale Cimitero, in assenza di titolo abilitativo ad hoc.
Esse, comunque, potrebbero essere rappresentate alla PA. -che potrebbe adeguatamente valutarle- in sede di espletamento di ulteriore attività amministrativa, ai fini dell’eventuale individuazione di altra sede più idonea.
Al riguardo, non va sottaciuto che la difesa del Comune, sia con la memoria depositata in data 18.10.2013, sia oralmente, ha fatto presente che non potrebbe escludersi, anche a seguito di un eventuale nuovo bando, l’assegnazione, in favore del ricorrente, di eventuali aree rimaste inutilizzate.
In definitiva, la censura va rigettata.
4. Il rilievo sostanziale della carenza di autorizzazione, in capo al ricorrente, a svolgere la sua attività commerciale in Piazzale Cimitero consente di ritenere dequotate in senso non invalidante le questioni, dedotte con il sesto mezzo, inerenti l’omessa audizione dell’interessato ed il difetto di istruttoria, posto che gli ambiti di valutazione discrezionale in astratto configurabili in capo all’amministrazione erano certamente molto limitati e non compatibili con una decisione amministrativa pienamente satisfattiva delle pretese dedotte nel presente giudizio.
5. E’ infondato il settimo profilo di gravame, con cui il ricorrente deduce che, sia nella Determina di sospensione che nella relativa comunicazione prot. n. 13663 del 17 luglio 2013 non sarebbero stati menzionati né l’organo competente a decidere dell’impugnazione dell’atto né i termini per proporre ricorso.
In disparte il dirimente rilievo per cui il ricorrente ha tempestivamente e ritualmente impugnato i provvedimenti di cui è cenno, va richiamato, sul punto, il granitico indirizzo giurisprudenziale secondo cui la mancata indicazione nel provvedimento impugnato dei termini e dell’autorità cui ricorrere concreta unicamente una mera irregolarità, non incidente sulla legittimità dell’atto, e dà titolo al destinatario dell’atto di ottenere la concessione dell’errore scusabile, al fine di attivarsi nella giusta sede (cfr. ex multis C.d.S., Sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814).
6. Sotto altro aspetto, la carenza di un valido titolo autorizzatorio esclude la sussistenza di una posizione legittimante all’impugnativa svolta avverso il Piano di Commercio ed ai profili di illegittimità derivata, indicati nel capo B del ricorso, che, pertanto, vanno dichiarati inammissibili per carenza di interesse ex art. 100 cpc.
Diversamente opinando, si verrebbe ad ammettere una estensione dell’ambito della giurisdizione amministrativa dilatata fino ad includervi il controllo generale di legittimità.
In definitiva, il ricorso si appalesa infondato e va rigettato.
7. Dalla dichiarata infondatezza dei motivi di gravame non può che conseguire l’inaccoglibilità della formulata richiesta di risarcimento dei danni asseritamente sofferti, perché non può essere considerato ingiusto il danno conseguente all’esecuzione di provvedimenti riconosciuti legittimi.
9. Nondimeno, la circostanza secondo cui i Regolamenti e gli Elaborati allegati alla Delibera di approvazione del Piano di Commercio del 14.1.2013 siano stati pubblicati soltanto in data 7.8.2014, nelle more del presente giudizio nonché la valutazione complessiva della vicenda, anche alla luce della documentazione in atti, consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore
Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)