Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5478

Testo completo:
Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5478
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2531 del 2011, proposto da:
Lauro s.p.a., in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.) con Valena Costruzioni s.r.l., mandante cooptata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Raffaele Izzo e Claudio Piacentini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
contro
la Provincia di Sondrio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazzale Flaminio, n. 19;
nei confronti di
Intercantieri Vittadello s.p.a. (anche appellante incidentale), in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. con Cantieri Valtellina s.r.l. e Costruzioni Edil Lampo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti ed Elia Barbieri, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Emilia, n. 88;
P.A.C. s.p.a. (anche appellante incidentale), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Maria Zanchetta e Federico Titomanlio, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Cola di Rienzo, n. 111;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione I, n. 562/2011, resa tra le parti, di declaratoria di inammissibilità del ricorso principale (e di improcedibilità di quello incidentale della Intercantieri Vittadello s.p.a.) proposto da Lauro s.p.a. per l’annullamento: a) della determinazione del Dirigente del Settore Pianificazione Territoriale ed Energia della Provincia di Sondrio prot. n. 1069 del 2010; b) della comunicazione di detto Dirigente n. 23549 del 28 giugno 2010; c) dei verbali di gara relativi alle sedute riservate svoltesi nelle date 8, 18, 19, 24 marzo 2010 e 12 aprile 2010, nonché alla seduta pubblica del 21 aprile 2010; d) della graduatoria di gara e della tabella di attribuzione dei punteggi allegata sub A) al predetto verbale del 21 aprile 2010; inoltre per la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato tra il Raggruppamento Intercantieri Vittadello s.p.a., Cantieri Valtellina s.r.l. e Costruzioni Edil Lampo s.r.l. e la Provincia di Sondrio; nonché, a seguito di ricorso incidentale di detto Raggruppamento, per l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui la ricorrente principale non è stata esclusa per violazione delle prescrizioni di cui ai punti VI. 3 del bando, 3.1, lett. b), 3.1 del disciplinare e dell’art. 6 del capitolato speciale.
Inoltre, a seguito di appello incidentale di Intercantieri Vittadello s.p.a., per l’annullamento di detta sentenza nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto in primo grado da essa s.p.a. e, per l’effetto, per la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado proposto da Lauro s.p.a. per carenza di interesse e per la reiezione del ricorso in appello principale.
Infine, a seguito di appello incidentale della P.A.C. s.p.a., per la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha accolto il ricorso per carenza di interesse ad agire del ricorrente e nella parte in cui non ha statuito chiaramente il venir meno di interesse dell’Amministrazione e dell’aggiudicatario ad opporsi al “ripristino della legalità” della procedura di gara nel rispetto delle risultanze della verificazione; nonché per la reiezione dell’appello incidentale proposto da Intercantieri Vittadello s.p.a..

Visti i ricorsi in appello principale ed incidentali, nonché i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Sondrio, della Intercantieri Vittadello s.p.a., in proprio ed in qualità di mandataria del R.T.I. con Cantieri Valtellina s.r.l. e Costruzioni Edil Lampo s.r.l., nonché della P.A.C. s.p.a.;
Viste le memorie difensive e le repliche delle parti;
Viste le proprie ordinanze 24 maggio 2011, n. 2268, 26 gennaio 2012 n. 341, 17 aprile 2012 n. 2968, 17 settembre 2012 n. 4920, 14 novembre 2012, n. 5755, 16 gennaio 2013, n. 239, 21 maggio 2013 n. 2755, 27 agosto 2013, n. 4269 e 20 marzo 2014 n. 1375;
Visto l’art. 66 del c.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 giugno 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Izzo, Giuseppe Rusconi, Elia Barbieri e Riccardo Maria Zanchetta;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1.- Con bando pubblicato l’11 settembre 2009 la Provincia di Sondrio ha indetto una “procedura aperta per l’appalto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori sulla s.s. 38 dello Stelvio – lotto VI – variante di S. Lucia”; per un valore a base d’asta di € 30.840.194,72 da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il disciplinare di gara, al punto 3.1, lett. b), prevedeva, a pena di esclusione, la localizzazione della cabina di trasformazione elettrica all’interno del sito identificato dal foglio 10, mappale 397, del Comune di Valdisotto; la documentazione di gara, parte integrante del bando, comprendeva la planimetria del piano particellare di esproprio elaborato in scala 1:2000 e la planimetria del progetto su base aerofotogrammetrica in scala 1:1500.
La Commissione di gara, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa, ha escluso cinque imprese per avere, in contrasto con il disciplinare, “proposto un tipo di variante obbligatoria relativa alla cabina di trasformazione elettrica di cui al disciplinare di gara parte prima … in contrasto con quanto disposto dal disciplinare stesso che stabilisce che…a pena di esclusione, è obbligatorio apportare al progetto definitivo le varianti con riferimento alla cabina di trasformazione elettrica; la soluzione da sviluppare è quella identificata dalla conferenza dei servizi di cui all’anzidetta D.G.R. n. VIII/006414 del 27 dicembre 2007 con la lettera “N” che prevede la localizzazione corrispondente al foglio 10, mappale 397 del Comune di Valdisotto”.
Dopo l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche e l’apertura dell’offerta economica, è stata redatta la graduatoria definitiva che vedeva al primo posto il Raggruppamento con mandataria la Intercantieri Vittadello s.p.a., al secondo posto la P.A.C. s.p.a. e, al terzo posto, il Raggruppamento con mandataria la Lauro s.p.a..
2.- Quest’ultima, previa trasmissione alla Stazione appaltante dell’informativa ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, ha proposto ricorso giurisdizionale presso il T.A.R. Lombardia, sostanzialmente deducendo che entrambe le controinteressate avrebbero localizzato la cabina di trasformazione elettrica al di fuori del citato mappale 397.
3.- La Intercantieri Vittadello s.p.a., con ricorso incidentale, ha contestato la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale, rilevando due profili dell’offerta da questa formulata in contrasto con prescrizioni di gara presidiate da espressa comminatoria di esclusione (punti VI.3 del Bando e 3.1, lett. b), del disciplinare, che prescrivevano la realizzazione della cabina elettrica parzialmente interrata, nonché, punto 3.1.1 del disciplinare e art. 6 del capitolato, relativi alle modalità di smaltimento del materiale di risulta).
4.- La P.A.C. s.p.a. si è associata alle doglianze dirette a censurare la localizzazione della cabina elettrica da parte della Intercantieri Vittadello s.p.a. e, previa affermazione della conformità del proprio progetto alla disciplina di gara, ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di detta società.
La Provincia di Sondrio ha eccepito l’inammissibilità di quest’ultima richiesta in quanto non proposta con autonomo ricorso ritualmente notificato.
5.- Il T.A.R. ha ordinato una verificazione sul punto controverso, incaricando dell’incombente il Dirigente Provinciale dell’Agenzia del Territorio di Sondrio, Ing. Daniele Musci che, con relazione n. 4427 del 23 dicembre 2010, ha concluso nel senso che, sulla base della tavola piano particellare di progetto redatta dalla Provincia di Sondrio e delle tavole elaborati di progetto prodotte in sede di gara dai partecipanti in questione, le previsioni progettuali della Intercantieri Vittadello s.p.a., Cantieri Valtellina s.r.l. e Edil Lampo s.r.l. comportavano la realizzazione della cabina elettrica a cavallo del lato ovest della particella 397 fg. 10, Comune di Valdisotto, con uno sconfinamento di circa m. 3,5. e quindi in parte la cabina elettrica non insisteva all’interno del ridetto mappale 397; inoltre le previsioni progettuali della P.A.C. s.p.a. comportavano la realizzazione della cabina elettrica insistente tutta all’interno del ridetto mappale e quelle della Lauro s.p.a. comportavano la realizzazione della cabina elettrica insistente tutta all’interno del ridetto mappale.
6.- Il primo giudice, con la sentenza in epigrafe indicata, ha quindi dichiarato inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse, perché, secondo quanto emerso in sede di verificazione, la soluzione progettuale dell’impresa seconda classificata era stata riconosciuta conforme alla prescrizione del bando e del disciplinare, il che escludeva che, quand’anche dovesse pervenirsi all’accoglimento del ricorso, potesse derivare alcuna utilità alla Lauro s.p.a., che avrebbe potuto ottenere solo un miglior posizionamento in graduatoria (dal terzo al secondo posto) senza possibilità di conseguire l’aggiudicazione. Conseguentemente ha pronunciato l’improcedibilità del ricorso incidentale, in relazione al quale era venuto meno ogni interesse dell’aggiudicataria alla relativa definizione, ed ha dichiarato inammissibile la domanda proposta dalla P.A.C. s.p.a., con memoria non notificata, di annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del Raggruppamento con mandataria la Intercantieri Vittadello s.p.a., che, come eccepito, doveva costituire oggetto di autonoma impugnazione.
7.- Con il ricorso in appello in esame la Lauro s.p.a. ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
1) Erroneità, carenza e contraddittorietà della motivazione della gravata sentenza con riguardo alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e del diniego di supplemento di istruttoria.
Le offerte tecniche della Intercantieri Vittadello s.p.a. e della P.A.C. s.p.a. sarebbero state irregolari per contrasto con la prescrizione dell’art. 3.1, lett. b), del disciplinare, che imponeva, a pena di esclusione, ai concorrenti di prevedere l’integrale inserimento della cabina elettrica all’interno del citato mappale 397.
2) Erroneità, carenza e contraddittorietà della motivazione della impugnata sentenza con riguardo alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e del diniego di supplemento di istruttoria sotto altro profilo. Violazione del principio del contraddittorio, violazione degli artt. 63, 66 e 68 del d. lgs. n. 104 del 2010.
Il T.A.R. ha radicato la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale sull’erroneo presupposto che lo scrutinio compiuto dal verificatore (che non sarebbe stato neppure previamente comunicato alle parti) fosse stato da esse condiviso sul piano tecnico, il che contraddirebbe l’assunto contenuto in sentenza che la relazione di verificazione costituiva il risultato di un approccio tecnico non controverso.
L’assenza del contraddittorio avrebbe determinato la nullità della disposta verificazione e l’impugnata sentenza sarebbe viziata dal mancato accoglimento della richiesta di supplemento di istruttoria avanzata dalla ricorrente.
3) Sono stati quindi riproposti i motivi di ricorso di primo grado disattesi dal T.A.R..
4) E’ stato in conclusione chiesto l’accoglimento dell’appello e la riforma dell’impugnata sentenza, con annullamento degli atti impugnati in primo grado e “la declaratoria dell’obbligo di aggiudicazione dei lavori all’appellante”.
8.- Con ricorso in appello incidentale, notificato il 13 aprile 2011 e depositato il 15 aprile 2011, la Intercantieri Vittadello s.p.a. ha, a sua volta, chiesto l’annullamento o la riforma in parte qua di detta sentenza, deducendo l’infondatezza del ricorso principale (articolatamente illustrata con successiva memoria) e proponendo autonomi motivi d’impugnazione della procedura di gara, che, se accolti, avrebbero comportato il venir meno dell’interesse della ricorrente a coltivare il gravame proposto.
Ha quindi dedotto che l’offerta della Lauro s.p.a., in Raggruppamento con la Valena Costruzioni s.r.l., sarebbe stata insanabilmente viziata ed illegittimamente ammessa e valutata dalla Commissione, invece di essere esclusa, per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione della lex di gara e, in particolare, violazione e falsa applicazione del punto VI.3 del bando e del punto 3.1, lett. b), del disciplinare di gara. Violazione dei principi di par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità e carenza di motivazione.
Era condizione essenziale che la cabina elettrica d cui trattasi fosse parzialmente interrata e localizzata nell’area corrispondente al foglio 10, mappale 397, ma dall’elaborato progettuale allegato all’offerta della Lauro s.p.a. risulterebbe che essa era prevista totalmente fuori terra, non minimamente ricoperta di terreno e interrata e sarebbe stata quindi insanabilmente irregolare.
2) Violazione e falsa applicazione della lex di gara; in particolare, violazione e falsa applicazione del punto 3.1.1 del disciplinare di gara e dell’art. 6 del capitolato speciale d’appalto. Violazione dei principi di par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità e carenza di motivazione.
L’effettiva capacità di accoglimento del materiale nell’area indicata dalla Lauro s.p.a. per il conferimento del materiale di risulta era pari a 49.783 mc. e non a 140.000 mc., come dichiarato da detta società, il che avrebbe reso inattendibile la proposta perché la lex specialis imponeva ai concorrenti l’obbligo di comprovare immediatamente l’idoneità dei siti. Pertanto il Raggruppamento con mandataria la Lauro s.p.a. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perché detti punti del disciplinare e del capitolato prevedevano l’indicazione dei siti di conferimento del materiale di risulta e la prova della loro idoneità quali contenuti necessari ed inderogabili della relazione (prevista a pena di esclusione) sulle modalità di recupero, riutilizzo e smaltimento del materiale proveniente dagli scavi.
In conclusione sono stati chiesti l’annullamento della sentenza impugnata, nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale promosso in primo grado, e la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado della Lauro s.p.a. per carenza di interesse.
9.- Con atto depositato il 15 aprile 2011 si è costituita in giudizio la Provincia di Sondrio, che ha eccepito l’irricevibilità e l’inammissibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto l’infondatezza.
10.- Con atto notificato il 27 aprile 2011 e depositato il 6 maggio 2011 si è costituita in giudizio ed ha proposto appello incidentale la P.A.C. s.p.a., che ha dedotto l’infondatezza del ricorso della Lauro s.p.a. e, premesso che sarebbe pacifica la circostanza che la cabina prevista nel progetto della Intercantieri Vittadello s.p.a. era situata fuori dei confini del citato mappale, ha osservato che, pur condividendo la tesi che il punto di partenza del tracciamento doveva essere un punto materialmente affidabile, partendo dai manufatti esistenti, i punti di partenza utilizzati dal verificatore nominato in primo grado sarebbero esattamente nella posizione indicata nei progetti; quindi la verificazione disposta in primo grado sarebbe corretta (anche perché sarebbero infondate le censure sul mancato rispetto del contraddittorio, trattandosi di una verificazione che prevedeva solo l’avviso alle parti), con conseguente esclusione del progetto dell’aggiudicataria Intercantieri Vittadello s.p.a. ed aggiudicazione della gara alla P.A.C. s.p.a., il cui progetto sarebbe stato conforme alla lex specialis, (tanto che la società ha chiesto alla Provincia di Sondrio il ripristino della legalità accertata dal T.A.R. e l’aggiudicazione ad essa della gara mediante esercizio dei poteri di autotutela).
Ha quindi chiesto la riforma parziale della sentenza impugnata al fine di ottenere, mediante l’accertamento di essere risultata la prima concorrente in graduatoria, anche la declaratoria che non sussistono impedimenti o “altri interessi legittimi” che impediscano l’ottemperanza dell’Amministrazione alla sentenza di primo grado (nella parte in cui non precisa che dalle risultanze istruttorie emergeva il venir meno di qualsivoglia interesse legittimo della Provincia di Sondrio a mantenere lo status quo ante di aggiudicazione – che impedirebbe il ripristino della legalità e l’approvazione del progetto della Intercantieri Vittadello s.p.a., che contrasta con gli atti di gara e non potrebbe essere né validato, né approvato, né eseguito-).
Ha poi eccepito che la Intercantieri Vittadello s.p.a. non avrebbe mai eccepito in primo grado che la cabina rispettava la prescrizione relativa al mappale 397 e che sarebbe evidente che è stata progettata in posizione esterna ad esso, sicché avrebbe dovuto essere esclusa, con dovere della Provincia di ripristinare la violata legalità, modificando la graduatoria ed escludendo la prima classificata.
In conclusione ha chiesto la reiezione dell’appello principale e la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha accolto il ricorso per carenza di interesse ad agire del ricorrente e nella parte in cui non ha statuito il venir meno degli interessi dell’Amministrazione e dell’aggiudicatario ad opporsi “al ripristino della legalità” della procedura di gara nel rispetto delle risultanze della verificazione; inoltre ha chiesto la reiezione dell’appello incidentale della Intercantieri Vittadello s.p.a. perché infondato ed inammissibile.
11.- Con memoria depositata il 19 maggio 2011 la costituita Provincia ha dedotto l’infondatezza dell’appello della Lauro s.p.a. ed ha eccepito che l’appello incidentale della P.A.C. s.p.a. le è stato inammissibilmente notificato presso il domicilio eletto in secondo grado.
12.- Con ordinanza 25 maggio 2011, n. 2268 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione della sentenza impugnata.
13.- Con ordinanza 26 gennaio 2012 n. 341 la Sezione, visti gli atti e le memorie ivi richiamati, ha disposto una verificazione ai sensi dell’art. 66 del c.p.a., sussistendo i relativi presupposti, ed ha all’uopo incaricato il Provveditore interregionale alle Opere Pubbliche per le Regioni Lazio, Abruzzo e Sardegna, o un suo delegato, sottoponendogli il seguente quesito: “Accerti l’organismo verificatore se, in base alla cartografia, alla planimetria del piano particellare ed alla planimetria di progetto redatto dalla Provincia di Sondrio, (tenuto conto, se indispensabile, anche delle risultanze catastali, utilizzando i criteri più opportuni di sovrapposizione degli elaborati ed assumendo a parametro di riferimento i manufatti ritenuti più idonei), negli elaborati grafici progettuali prodotti dalla Intercantieri Vittadello s.p.a. , da PAC s.p.a. e da Lauro s.p.a. in sede di gara (tenuto conto delle allegate relazioni tecniche) la cabina di trasformazione elettrica di cui al punto 3.1 lett. B del disciplinare della gara di cui trattasi sia stata raffigurata da dette società come insistente integralmente all’interno del fondo catastalmente distinto al fg. 10, mappale 397, del Comune di Valdisotto, nonché se la raffigurazione di detto mappale effettuata dalla PAC s.p.a. sia corretta o meno; inoltre se, in base al progetto elaborato da detta Provincia, il piano di campagna appaia destinato ad essere modificato dalla realizzazione della opera stradale”.
14.- Con ordinanza 22 maggio 2012, n. 2968 la Sezione, con riguardo ad una nota con cui il nominato verificatore, ing. Donato Carlea, aveva informato che per l’attività di segreteria intendeva avvalersi della collaborazione di un architetto, ha affermato che la comunicazione era da considerarsi irrilevante sia ai fini processuali che ai fini della liquidazione del compenso spettante al nominato verificatore, mentre, con riguardo alla richiesta proroga del termine assegnato per la redazione e la trasmissione della richiesta relazione alle parti costituite, ha accolto l’istanza.
15.- In data 24 aprile 2012 il citato verificatore ha depositato il richiesto elaborato, rassegnando, in sintesi, le seguenti conclusioni: 1) a) La cabina di trasformazione elettrica progettata dalla Intercantieri Vittadello s.p.a. è parzialmente fuori dal mappale n. 397; b) la cabina di trasformazione elettrica progettata dalla P.A.C. s.p.a. è parzialmente fuori dal mappale 397; c) la cabina di trasformazione elettrica progettata dalla Lauro è dentro il mappale 397. 2) La raffigurazione del mappale 397 da parte della P.A.C. s.p.a. non è corretta. 3) Per definizione il piano di campagna (o terreno) naturale è il piano la cui quota altimetrica (media) è quella del terreno rilevabile prima di effettuare l’intervento edilizio – urbanistico. Il piano di campagna sistemato è il piano la cui quota altimetrica (media) è quella del terreno risultante a seguito di movimenti di terra (scavi e/o reinterri) stabiliti dal progetto.
Successivamente il verificatore ha redatto una sintetica valutazione delle osservazioni delle parti sulla relazione di verificazione, ribattendo puntualmente alle contestazioni sulla esattezza della espletata verificazione e, con riguardo al terzo quesito, concordando con le osservazioni svolte al riguardo dai tecnici di parte della Lauro s.p.a., nel senso che, prendendo come riferimento sia il piano di campagna originario ante operam che quello post operam, il progetto di detta società aveva ottemperato alle prescrizioni del bando di gara.
16.- Con atto prot. n. 1402/Seg/Prvv del 17 maggio 2012, depositato in pari data, il suddetto verificatore ha sottoposto la nota spese e competenze richieste, con liquidazione redatta in linea con la vigente normativa (l. n. 319/1980 e D.M. 30.5.2002), evidenziando che la “revisione” è stata effettuata presso il proprio domicilio ed al di fuori dell’orario di ufficio, tenendo conto del compenso dovuto all’arch. Roberta Pellegrini, che ha prestato al propria collaborazione; il totale per onorari e spese è stato indicato in € 10.097,13.
17.- Con atto depositato il 1° giugno 2012 la Provincia di Sondrio ha chiesto la revisione di detta nota spese (tenuto conto di quanto asserito nella ordinanza della Sezione n. 2968/2012), nonché la verifica della correttezza e la revisione al ribasso del compenso indicato in detta nota spese.
18.- In data 19 giugno 2012 detta Provincia ha depositato in giudizio un parere del prof. Ing. Franco Guzzetti, che ha, tra l’altro, suggerito di chiedere chiarimenti ai tecnici dell’Agenzia del Territorio Nazionale.
19.- Con ordinanza 10 luglio 2012, n. 4920, la Sezione, visti gli atti e le memorie depositati dalle parti, con cui sono state formulate osservazioni e critiche in merito alla verificazione suddetta, e premesso che appariva opportuno disporre ulteriori e più puntuali accertamenti riguardo a varie circostanze, nonché che erano contenute contrastanti affermazioni nelle verificazioni effettuate in primo ed in secondo grado e nelle consulenze di parte, ha chiesto di conoscere l’opinione al riguardo del verificatore nominato in primo grado, ing. Daniele Musci.
20.- Con ordinanza 14 novembre 2012, n. 5755 la Sezione, visti gli atti e le memorie prodotti dalle parti, ha accolto l’istanza di ricusazione formulata dalla Lauro s.p.a., in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con Valena Costruzioni s.r.l., e, per l’effetto, ha revocato l’incarico attribuito a detto ing. Daniele Musci con la citata ordinanza della Sezione n. 4920/2012.
21.- Con nota prot. n. 2736 del 28 settembre 2012 l’Agenzia del Territorio, Ufficio provinciale di Sondrio ha restituito l’ordinanza collegiale n. 4820/2012, comunicando che l’ing. Musci era in pensione dalla data del 29 dicembre 2011.
22.- Con ordinanza 16 gennaio 2013, n. 239 la Sezione, visti gli atti e le memorie prodotti dalle parti, ha disposto approfondimenti istruttori circa le problematiche oggetto del giudizio, incaricando di effettuare una verificazione al riguardo il Rettore del Politecnico di Torino, con l’onere di individuare tra il proprio personale docente, con qualifica non inferiore a quella di professore associato, un esperto nella materia, titolare della professionalità adeguata, cui delegare il compimento delle operazioni e valutazioni inerenti alla verificazione; ha poi, tra l’altro, previsto che le spese relative alle verificazioni di secondo grado sarebbero state liquidate ai sensi dell’art. 66 del c.p.a..
Al verificatore sono stati posti i seguenti quesiti “1) Se nel caso che occupa, sulla base della documentazione in atti, il piano di campagna, in base al progetto elaborato dalla Provincia di Sondrio, appaia destinato ad essere modificato dalla realizzazione della opera stradale oggetto della gara “de qua”; inoltre, in caso positivo, se la cabina elettrica di cui trattasi risulti o meno, dalla documentazione allegata alla offerta presentata dalla Lauro s.p.a., come parzialmente interrata rispetto al futuro stato dei luoghi, con collocazione integrale all’interno del rilevato del viadotto. 2) In che modo, tenuto conto delle contrastanti deduzioni dei tecnici di parte sulla esattezza dei criteri da seguire per procedere alla esatta individuazione del mappale n. 397, possano tecnicamente spiegarsi le discrasie esistenti e le diverse conclusioni cui sono pervenute la verificazione svolta nel primo grado di giudizio e quella disposta in secondo grado, pur essendo stati presi a punti di riferimento per la sovrapposizione del piano particellare di progetto agli elaborati progettuali quantomeno il medesimo asse stradale e lo stesso pilone di cemento armato raffigurati in entrambi detti elaborati.”
23.- Con ordinanza 21 maggio 2013 n. 2755 la Sezione, visti gli atti e le memorie prodotti dalle parti, ha disposto la liquidazione di un acconto per onorari di verificazione al verificatore ing. Donato Carlea, nelle more della liquidazione finale, che, ex art. 66 del c.p.a., va effettuata con la sentenza che definisce il giudizio, previa decisione circa la applicabilità al caso di specie, “ratione temporis”, delle disposizioni di cui al regolamento approvato con d.m. 20 luglio 2012, n. 140, capo V, e anche per consentire al suddetto, eventualmente, di controdedurre alle osservazioni e alle richieste effettuate dalla difesa della Provincia di Sondrio.
Ha quindi liquidato, a favore di detto ing. Carlea, a titolo di acconto del compenso dovuto, la somma di € 3.000,00 (tremila/00) ponendo provvisoriamente, salvo diversa determinazione definitiva ex art. 66 del c.p.a., il pagamento a carico delle parti appellanti Lauro s.p.a., in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con Valena Costruzioni s.r.l., Intercantieri Vittadello s.p.a. e P.A.C. s.p.a., ciascuna delle quali era tenuta all’incombente in ragione di un terzo di detta somma.
Inoltre ha preso atto della nota prot. n. 2383 I.7.2 del 19.2.2013 del Direttore del Dipartimento di Ingegneria del Politecnico di Torino, prof.ssa Mariachiara Zanetti, con cui ha comunicato di aver individuato, quale docente dell’Ateneo esperto nelle materie oggetto di verificazione, il Prof. Andrea Maria Lingua (di cui ha allegato un preventivo da accettare per lo svolgimento delle attività inerenti la verificazione) ed ha chiesto una proroga del termine ultimo per il deposito della relazione di verificazione.
Ha considerato altresì che detto prof. Andrea Lingua, in base alle indicazioni della normativa assuntamente vigente (d.P.R. n. 115 del 2002 e DM 30 maggio 2002), alle indicazioni contenute nei regolamenti interni del Politecnico di Torino (costo orario di 105 €/h per i professori associati ed oneri di ateneo nella misura di circa il 28%) e alle necessità di ulteriore istruttoria, oltre alla raccolta ed analisi dei documenti forniti), ha quantificato in € 11.550,00 l’onorario di verificazione, in € 6.000,00 le spese varie (compreso l’acquisto di attrezzature specifiche) ed in € 6.825,00, l’importo per oneri di ateneo, per un totale di € 24.375,00, oltre ad IVA al 21%.
In conclusione la Sezione, preso atto che non era pervenuta alcuna contestazione da parte delle parti in causa circa detta quantificazione e che i rispettivi legali presenti alla camera di consiglio per la trattazione della causa non avevano formulato osservazioni in proposito, ha concesso la richiesta proroga per il deposito della relazione del verificatore, e, evidenziato che alla fattispecie appariva “prima facie” applicabile, più che il d.P.R. n. 115 del 2002 ed il DM 30.5.2002, il regolamento approvato con d.m. 20 luglio 2012, n. 140, ha preso atto di detto preventivo, salvo determinazioni finali ex art. 66 del c.p.a..
24.- Con nota depositata l’11 maggio 2013 detto prof. Andrea Maria Lingua ha chiesto l’accettazione della proroga a suo tempo richiesta con nota del 19 febbraio 2013 e la concessione di una ulteriore proroga a causa della complessità del caso da trattare per giungere alla conclusione della verificazione. Ha altresì chiesto comunicazione di approvazione della soluzione prospettata per l’analisi del quesito n. 2.
25.- Con memoria depositata il 17 maggio 2013 la Provincia di Sondrio, premesso di essersi opposta ai due metodi di ricerca delineati dal verificatore, ha esposto la necessità che le procedure di verifica si attenessero alla documentazione in atti ed ha chiesto che fosse disposto che le operazioni di verificazione fossero condotte nel rispetto dei quesiti formulati con ordinanza del 16 gennaio 2013 e delle regole processuali, evitando di inserire dati diversi da quelli propri del procedimento concorsuale, oppure invitando il verificatore ad eseguire le proprie valutazioni esclusivamente sulla scorta della documentazione già agli atti del processo.
26.- Con memoria depositata il 21 maggio 2013 la Intercantieri Vittadello s.p.a., premesso che i metodi illustrati dal verificatore avevano destato perplessità, in quanto esorbitanti dall’indagine affidata, ed avevano previsto nuovi documenti in base ai quali disporre la verifica, ha evidenziato la opportunità che l’ambito di indagine del verificatore fosse chiarito in via preventiva e adottato formalmente in seno al processo, chiedendo la fissazione di una camera di consiglio per consentire il dibattito in contraddittorio delle problematiche sopra evidenziate e per l’adozione dei conseguenti provvedimenti di precisazione e chiarimento.
27.- In data 6 giugno 2013 è stata depositata in giudizio la verificazione di cui trattasi.
Con essa è stata data risposta affermativa al quesito se il piano di campagna apparisse destinato ad essere modificato dalla realizzazione dell’opera stradale e al quesito se la cabina elettrica, in base alla documentazione allegata alla offerta della Lauro s.p.a., apparisse parzialmente interrata (lo era nella percentuale del 57%); con riguardo al secondo quesito è stato affermato che, secondo i risultati ottenuti seguendo la via pratica (presupponente l’utilizzo dei soli documenti di gara) 1A (ad avviso del verificatore la più corretta), la cabina elettrica, secondo il progetto della Intercantieri Vittadello s.p.a., è situata in larga parte all’interno della particella in questione, da cui fuoriesce sul lato verso ovest di oltre 4,70 m. (maggiore della soglia di comparazione di 1,57 m.), mentre, secondo il progetto della P.A.C. s.p.a., la cabina è situata in larga parte all’interno di detta particella, da cui fuoriesce dal lato ovest di circa 1,50 m. (che è un valore lievemente inferiore alla soglia di comparazione); inoltre, secondo il progetto della Lauro s.p.a., la cabina è interamente contenuta nella particella. Seguendo i risultati della via pratica 1B (con utilizzo di punti doppi per la sovrapposizione) la cabina, secondo il progetto della Intercantieri Vittadello s.p.a., è stato affermato che è situata in larga parte all’interno della particella, da cui fuoriesce dal lato ovest di oltre 3 m. (maggiore della soglia di comparazione di 1,57 m.); inoltre che, secondo il progetto della P.A.C. s.p.a., la cabina è interamente contenuta nella particella in oggetto e, secondo il progetto della Lauro s.p.a., è interamente contenuta nella particella stessa. Seguendo i risultati della via rigorosa (che prevede la definizione di una procedura geodetica rigorosa applicata alla mappa originale e utilizza la cartografia fotogrammetrica per georiferire gli elaborati progettuali delle parti), è stato sostenuto che la cabina, secondo il progetto della Intercantieri Vittadello s.p.a., fuoriesce sul lato ovest di oltre 5 m. (maggiore della soglia di comparazione); inoltre che la cabina, secondo il progetto della P.A.C. s.p.a., è situata in larga parte all’interno della particella in questione, da cui fuoriesce verso il lato ovest di oltre 1,80 m. (superiore alla soglia di comparazione) e che essa cabina, secondo il progetto della Lauro s.p.a., è interamente contenuta nella particella.
28.- In data 12 giugno 2013 la Provincia di Sondrio ha depositato copia del verbale della riunione iniziale di verificazione e del verbale della riunione conclusiva.
29.- Con memoria depositata il 14 giugno 2013 la Intercantieri Vittadello s.p.a. ha chiesto lo stralcio dall’indagine demandata al verificatore della questione relativa al piano di campagna, lo stralcio delle conclusioni basate sul metodo c.d. rigoroso e la fissazione di una nuova udienza di merito per consentire il pieno esplicarsi del contraddittorio tra le parti, alla luce dei risultati della verificazione che sarebbero stati ritenuti ammissibili.
30.- In data 17 giugno 2013 sono state depositate in giudizio da parte del verificatore n. 2 copie del verbale della riunione del 5 giugno 2013.
31.- Con ordinanza 25 giugno 2013, n. 4269 la Sezione, preso preliminarmente atto che la camera di consiglio era stata fissata solo ai fini dell’esame della istanza del verificatore depositata l’11.5.2013, ha considerato che la richiesta di accettazione della proroga a suo tempo richiesta dal verificatore con nota del 19 febbraio 2013 era stata superata dalla adozione, nelle more, della ordinanza 21 maggio 2013 n. 2755 (con la quale è stata concessa la richiesta proroga); ha inoltre accolto la richiesta del verificatore di ulteriore proroga del termine per il deposito della relazione.
Quanto alla richiesta del verificatore di approvazione della soluzione prospettata per l’analisi del quesito n. 2, la Sezione, poiché la relazione tecnica era già stata depositata in giudizio, ha sostenuto che il riscontro alla richiesta del verificatore ed alle istanze della Provincia di Sondrio e della Intercantieri Vittadello s.p.a. sarebbe stato fornito, nell’integrale contraddittorio tra le parti, in sede di trattazione del merito della causa.
32.- Con nota prot. n. 34/ris/segr/provv. del 21 giugno 2013, indirizzata al Presidente di questa Sezione e depositata il 9 luglio 2013, il verificatore ing. Carlea ha, tra l’altro, evidenziato che la valutazione a vacazione era stata una semplificazione estimativa per determinare l’importo minimo del compenso spettante per la prestazione fornita anche con l’impiego di più operatori, ribadendone la congruità.
33.- In data 1 novembre 2013 la Provincia di Sondrio ha depositato, tra l’altro, note recanti osservazioni alla relazione del prof. Lingua.
34.- In data 19 novembre 2013 la Intercantieri Vittadello s.p.a. ha depositato note tecniche di controdeduzioni alla verificazione a firma dell’ing. Fiorenzo Rosso (in cui è asserito in primo luogo che la cabina proposta con la offerta della Lauro s.p.a. sarebbe totalmente fuori terra, avendo il tetto in piena esposizione ed il vano perimetrale di ispezione aperto e senza copertura, e, in secondo luogo, che, assumendo come parte integrante dell’edificio anche l’opera di sostegno, anche la spalla del ponte avrebbe dovuto essere inclusa nell’edificio, con fuoriuscita dalla sagoma per un valore superiore alla soglia prefissata dal verificatore), nonché del prof. ing. Augusto Mazzoni (in cui è sostanzialmente posto in dubbio che il verificatore prof. Lingua non abbia usato nuova documentazione ed è evidenziato che esso è giunto a risultati differenti con procedure ritenute entrambe valide).
35.- In data 19 novembre 2013 la Provincia di Sondrio ha depositato note con osservazioni alla relazione del prof. Lingua redatte dall’ing. Franco Guzzetti, con ulteriori allegati. Con dette osservazioni è stato in particolare affermato: a) che la soluzione c.d. rigorosa comporterebbe imprecisioni della situazione catastale con riguardo ad alcuni elementi (come le cappelle del cimitero); b) che la soluzione c.d. pratica corrisponderebbe alla verificazione dell’ing. Carlea solo per la coordinata est e non per quella nord; c) che le verifiche avrebbero fatto riferimento ad un piccolo “intorno” della particella 397 mentre il piano particellare era stato redatto per l’intera opera stradale; d) che le corrispondenze tra la soluzione c.d. rigorosa e la soluzione del verificatore ing. Carlea non sarebbero sostanzialmente differenti da quelle che si possono verificare in tutte le soluzioni proposte; e) che la soluzione da tenere in considerazione sarebbe quella c.d. 1B perché l’unica posta a base di gara ed accettata dai concorrenti; f) che la stazione appaltante aveva chiesto di inserire la cabina elettrica nel mappale 397 con riferimento ai documenti di gara e non con operazioni di riconfinamento della particella e successivi rilievi; g) che la sola soluzione proposta dal verificatore di primo grado sarebbe stata redatta nel rispetto della documentazione posta a base di gara; h) che non esisterebbe alcun presupposto per sostenere che i tre concorrenti, con riguardo alla documentazione posta a base di gara e nel rispetto delle comuni procedure tecniche di redazione del piano particellare e delle problematiche insite nella cartografia catastale, non abbiano risposto di fatto alle richieste dell’Ente appaltante.
36.- Con memoria depositata il 21 novembre 2013 la P.A.C. s.p.a. ha, tra l’altro, sostenuto: a) che la relazione del verificatore prof. Lingua avrebbe confermato la veridicità delle considerazioni esposte nella memoria del 19 giugno 2012 ed inoltre avrebbe riconosciuto che i documenti di gara erano errati; b) che la cabina elettrica progettata dalla Intercantieri Vittadello s.p.a. risulterebbe situata all’esterno della particella di cui trattasi per diversi metri; c) che la soluzione della P.A.C. s.p.a., sulla scorta dei documenti di gara, sarebbe corretta e che solo in base alla soluzione c.d. rigorosa sarebbe stato riscontrato un piccolo ed accettabile scostamento. Ha quindi affermato che dalla esclusione della Intercantieri Vittadello s.p.a. sarebbe derivata l’aggiudicazione della gara alla deducente, con pronuncia di inefficacia del contratto (peraltro stipulato nel mese di novembre 2011), o di risarcimento per equivalente (come da effettuata quantificazione del danno o in via equitativa), ovvero di annullamento della gara. Ha poi aggiunto in primo luogo, con riguardo alla mancata notifica del ricorso incidentale di primo grado, che il primato della legittimità dell’azione amministrativa prevarrebbe sulla “scarsa” disciplina legislativa dei ricorsi incidentali, in secondo luogo che ha aderito al ricorso principale con riguardo alla esclusione della Intercantieri Vittadello s.p.a. ed in terzo luogo che comunque non potrebbe essere premiato il progetto errato di detta s.p.a. o quello “peggiore” della Lauro s.p.a.. In subordine ha chiesto la declaratoria della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione a fini risarcitori, ex art. 34, comma 3, del c.p.a., considerato che aveva sollecitato l’Amministrazione ad agire in autotutela e non aveva quindi contribuito alla determinazione del danno.
37.- Con memoria depositata il 22 novembre 2013 la Provincia di Sondrio ha evidenziato in primo luogo che il prof. Lingua avrebbe operato in modo diverso dal mandato assegnatogli con i quesiti, in quanto avrebbe proceduto alle operazioni di verificazione, oltre che con un metodo operativo, anche con un metodo c.d. rigoroso “appartenente al mondo delle idee”, mentre avrebbe dovuto attenersi alla documentazione in atti. In secondo luogo ha affermato che risulterebbe con chiarezza che le due verificazioni precedenti non avevano assunto a riferimento quantomeno lo stesso asse stradale o lo stesso pilone in cemento armato e non si erano quindi attenute alla documentazione di gara, con conferma sia della circostanza che la nuova verificazione aveva prodotto un nuovo piano particellare di progetto diverso e traslato di 2,00 m. rispetto a quello di progetto e sia della correttezza dell’operato del verificatore di primo grado (anche con riferimento alla verificazione della localizzazione delle cabine elettriche da parte delle partecipanti alla gara), con condivisibilità di quanto stabilito dal T.A.R..
Ha quindi asserito la Provincia, con riguardo alla prima parte della terza verificazione, che da essa risulterebbe che, nell’operare la sovrapposizione tra i due documenti a base di gara, non sarebbe stato fatto riferimento alla strada in progetto e, con riferimento ad un singolo edificio, sarebbe stato traslato il piano particellare di 2,00 m. verso est; ha poi affermato che il piano particellare di progetto (peraltro redatto secondo le disposizioni dell’Agenzia del Territorio) costituirebbe la miglior soluzione che permetterebbe di risolvere la sovrapposizione fra mappa catastale e carta tecnica di rilievo con riguardo all’intero progetto (mentre la soluzione c.d. rigorosa del prof. Lingua comporterebbe lo spostamento dello svincolo nord di 9,00 m. dalla strada cui deve raccordarsi). Ha infine sostenuto, con riguardo alla verificazione c.d. rigorosa del prof. Lingua, che essa: a) avrebbe comportato la traslazione di alcune “cappellette” del cimitero; b) risulterebbe traslata a nord di 2,50-3,00 m., con formazione di un nuovo piano particellare di progetto, non ammesso dal disciplinare di gara; c) stabilirebbe una soglia di tolleranza diversa da quella indicata dall’Agenzia del territorio; d) conterrebbe un errore tra punti omologhi in prossimità del mappale 397 e di 7,00-9,00 m. allo svincolo nord. In conclusione ha affermato che, ad esclusione di quella operata in primo grado dall’ing. Musci, tutte le soluzioni dei verificatori si sarebbero discostate dai documenti di gara in maniera inaccettabile.
38.- Con memoria depositata il 22 novembre 2013 la Lauro s.p.a. ha evidenziato innanzi tutto che il verificatore prof. Lingua ha ritenuto che il progetto della Provincia di Sondrio proponeva di modificare la superficie naturale del terreno nella zona della particella 397 e che la cabina elettrica risultava parzialmente interrata con percentuale del 32 %, rispetto al progetto della Provincia, e del 57 %, rispetto al progetto della Lauro s.p.a.; in secondo luogo ha affermato che, con riguardo al posizionamento della cabina elettrica nella particella in questione, mentre le soluzioni proposte dalla Intercantieri Vittadello s.p.a. e dalla P.A.C. s.p.a. risulterebbero parzialmente all’interno di essa, quella proposta dalla Lauro s.p.a. sarebbe invece posizionata interamente all’interno della particella di cui trattasi. Ha quindi dedotto che gli effettuati accertamenti non sorreggerebbero il motivo di ricorso incidentale della Intercantieri Vittadello s.p.a., ma la fondatezza dell’appello principale, atteso che l’offerta di quest’ultima società avrebbe dovuto essere esclusa per violazione della legge di gara (fuoruscendo la cabina elettrica da essa proposta da detta particella), come pure (per la medesima ragione) l’offerta della P.A.C. s.p.a. (che fuoriuscirebbe dalla particella in questione sul lato ovest in base ad entrambi i metodi seguiti dall’ultimo verificatore e sarebbe stata irregolare, non avendo valenza giuridica il concetto di “soglia di comparazione” e comunque avendo giuridico valore il diverso concetto di “tolleranza”).
Ha quindi dedotto che il c.d. metodo rigoroso seguito dal prof. Lingua non sarebbe stato avulso dal contesto documentale e dalle previsioni di gara, mirando proprio ad effettuare quelle integrazioni che il disciplinare di gara, al punto 3.1., lettera a), imponeva ai partecipanti.
Quanto al secondo motivo di ricorso incidentale della Intercantieri Vittadello s.p.a. ha richiamato le precedenti difese ed ha concluso per l’accoglimento dell’appello principale, per la presa d’atto della disponibilità della Lauro s.p.a. a subentrare nel contratto nelle more sottoscritto e per l’adozione, ex art. 34, comma 1, lettera e), del c.p.a., di misure idonee ad assicurare l’esecuzione del giudicato.
39.- Con memoria depositata il 27 novembre 2013 la P.A.C. s.p.a. ha replicato alle avverse argomentazioni, deducendo che il terzo verificatore avrebbe affermato che essa aveva comunque inserito la cabina elettrica nella particella catastale in questione con approssimazione accettabile, rappresentando anche essa particella nella planimetria di progetto, e che comunque non avrebbe commesso alcun errore nel riportarla nella planimetria di scala 1:1000.
40.- Con memoria depositata il 29 novembre 2013 la Lauro s.p.a. ha replicato alle avverse difese, in particolare evidenziando, con riguardo alle deduzioni della Provincia di Sondrio, che la verificazione avrebbe comunque preso le mosse dalla documentazione di gara e, con riguardo alla deduzione che la terza verificazione avrebbe confermato l’operato del primo verificatore, che questi avrebbe utilizzato una via errata per utilizzare i dati forniti in sede di gara. Con riguardo alle difese della P.A.C. s.p.a. ha dedotto che la sua soluzione progettuale avrebbe denotato comunque un oggettivo contrasto con la regola di gara e che, se si fosse adottato il criterio di tolleranza invece che di quello della soglia di comparazione, la fuoriuscita della cabina prevista nel suo progetto sarebbe stata ancor più marcata; ha aggiunto che la esclusione della prima e seconda classificata toglierebbe ogni rilievo alla circostanza che l’offerta tecnica della Lauro s.p.a. aveva conseguito un punteggio inferiore a quello ad esse attribuito. Ha quindi escluso la necessità della trattazione preliminare dell’appello incidentale della Intercantieri Vittadello s.p.a. e, comunque, ne ha dedotto la infondatezza, in particolare con riguardo al primo motivo posto a base dello stesso ( risultando la cabina elettrica della Lauro s.p.a. parzialmente interrata sia con riferimento al piano di campagna ante operam che a quello post operam ed essendo comunque indispensabile la prevista intercapedine tra le fondazioni del muro di sostegno e la cabina). Ha infine evidenziato che la entità delle opere già realizzate non escluderebbe il subentro della appellante ed ha ribadito tesi e richieste.
41.- Con memoria depositata il 29 novembre 2013 la Provincia di Sondrio ha a sua volta replicato alle avverse difese, evidenziando che tutte le soluzioni proposte mediante documenti non posti a base di gara violerebbero la lex specialis (che aveva messo a disposizione dei concorrenti solo la planimetria di progetto ed il piano particellare di progetto, non univocamente sovrapponibili, ma con un elemento comune certo, costituito dalla strada di progetto, cui avrebbero potuto riferirsi con unanimità di valutazione i concorrenti); ha aggiunto che sarebbe incondivisibile la pretesa della Lauro s.p.a. di escludere la rilevanza dei riferimenti effettuati in sede di verificazione alle soglie di comparazione e di tolleranza, anche perché non avrebbe tenuto conto della circostanza che la commissione di gara aveva escluso cinque concorrenti (che avevano addotto soluzioni ricadenti oltre sei metri al di fuori del mappale 397 e con previsione di cabine totalmente interrate) senza ammettere alcuna soglia di comparazione, ma soprattutto con riferimento a documenti in atti ed in aderenza alla lex specialis, non rispetto a documenti postumi non noti ai concorrenti (come effettuato con la soluzione c.d. rigorosa del prof. Lingua). Ha infine eccepito che la richiesta della Lauro s.p.a. di essere nominata aggiudicataria e di subentrare nel contratto non era contenuta nel ricorso introduttivo del giudizio.
42.- Con memoria depositata il 29 novembre 2013 la Intercantieri Vittadello s.p.a. ha evidenziato, con riferimento alle domande svolte dalla P.A.C. s.p.a., che questa non ha mai impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitivo con autonomo ricorso ritualmente notificato, che la memoria da essa solo depositata in primo grado non era adesiva al ricorso della Lauro s.p.a. e che non potrebbe quindi pretendere l’esclusione della Intercantieri Vittadello s.p.a., né l’aggiudicazione dell’appalto, né, tantomeno, proporre istanza risarcitoria, perché comunque sarebbe una domanda nuova in appello, vietata dall’art. 104, comma 1, del c.p.a..
43.- Con ordinanza 20 marzo 2014 n. 1375 la Sezione ha rilevato la necessità, ai fini del dirimere tutte le sopra accennate deduzioni delle parti in causa, di acquisire dal verificatore prof. Andrea Maria Lingua ulteriori precisazioni e chiarimenti, come dai seguenti quesiti che sono stati ad esso formulati: a) “Dica il Verificatore se le osservazioni contenute nella memoria della Lauro s.p.a. del 22.11.2013 a pagg. 8 e segg, circa le conseguenze che la soluzione c.d. “rigorosa” produce sul progetto allo svincolo nord (che risulterebbe spostato di mt. 9,00 dalla strada provinciale cui deve raccordarsi), nonché a pag. 11 e segg. circa la traslazione a nord delle cappelle cimiteriali, possano comportare modifiche delle conclusioni cui è addivenuto in base al detto metodo con riguardo ai posizionamenti delle cabine in questione. Chiarisca inoltre il Verificatore il significato della affermazione riportata nel verbale della riunione conclusiva delle operazioni di verificazione del 5.6.2013, a pag. 5, che le “cappellette” sono state escluse come punto di controllo perché “rimaneggiate””.
b) “Il Verificatore fornisca chiarimenti, con riguardo alle osservazioni svolte dalla Lauro s.p.a. con la memoria depositata il 22.11.2013 (pagg. 21 e segg.), circa la tesi che la “soglia di comparazione” di m. 1,57 applicata con la verificazione non potrebbe costituire un valido canone applicativo delle previsioni tassative delle regole di gara e della Agenzia del Territorio (che la avrebbe ufficializzata nell’estratto di mappa in m. 1,83); inoltre esplichi con termini meno tecnici di quelli di cui al punto 2.2.2 della relazione di verificazione del 4.5.2013 le ragioni per le quali è stata ritenuta applicabile detta “soglia di comparazione” invece dei margini di tolleranza correlati alle cartografie. Indichi altresì le conseguenze sulla entità degli scostamenti delle cabine previste in detti tre progetti dal confine della particella in questione, mediante applicazione, ove possibile, di detti margini di tolleranza invece della “soglia di comparazione””.
c) “Considerato che le regole di gara stabilivano (punto 3.1., lett. b), del disciplinare di gara) la obbligatorietà di apportare al progetto definitivo le varianti con riferimento alla cabina di trasformazione elettrica e (punto 3.1 lett. a) del disciplinare) di controllare, prima della formulazione della offerta, l’adeguatezza egli elaborati progettuali posti in visione (apportando tutte le eventuali modifiche ed integrazioni ritenute necessarie ad emendare eventuali vizi o ad integrare eventuali omissioni del progetto definitivo posto a base di gara), dica il Verificatore se, in base alla documentazione messa a disposizione dei partecipanti alla gara, fosse comunque possibile giungere alle conclusioni cui è pervenuto seguendo il metodo c.d. “rigoroso”, o se, come sostenuto nelle note dell’ing. Felice Guzzetti depositate il 19.11.2013, fossero per tanto necessarie ulteriori operazioni di riconfinamento della particella e di successivo rilievo, ovvero, come affermato nelle note del prof. Mazzoni depositate in pari data, fosse indispensabile far ricorso a nuova documentazione (non essendo pubblici i valori delle coordinate del vertice)”.
d) “Dica il Verificatore se la affermazione (contenuta nella relazione sulla attività di verificazione datata 4.5.2013) che, secondo il criterio “pratico” “1A”, che è stato ritenuto quello più corretto, la cabina elettrica, secondo il progetto P.A.C. s.p.a., “fuoriesce sul lato ovest di circa 1.50 m. valore lievemente inferiore alla soglia di comparazione (1.57 m). Questo significa che la soluzione è a limite della accettabilità”, possa intendersi nel senso che la cabina stessa fosse contenuta interamente nella particella di cui trattasi.”
e) “Dica il Verificatore se la affermazione, contenuta nella relazione di verificazione del 4.5.2013, che con riguardo al progetto Lauro s.p.a. “si considererà come cabina elettrica l’intero sistema costituito dall’edificio vero e proprio, che ne compone ovviamente la parte più importante, ma anche dall’intercapedine e dal muro di sostegno senza i quali la costruzione non potrebbe essere realizzata possa comportare spostamenti fuori della particella” possa intendersi, come sostenuto a pag. 13 delle note redatte dall’ing. Fiorenzo Rosso, nel senso che la cabina elettrica fosse comprensiva anche della “spalla di ponte”, e se ciò comporterebbe, come affermato da detto ingegnere, la fuoriuscita della sagoma del complesso dalla particella per un valore superiore alla soglia prefissata, tanto seguendo la via c.d. “pratica” che quella c.d. “rigorosa””.
f) “Dica il Verificatore se, alla luce delle osservazioni delle parti di cui alla memoria della Lauro s.p.a. depositata il 29.11.2013 ed alle note tecniche dell’ing. Rosso depositate in giudizio il 19.11.2013, se possa confermarsi l’affermazione che la cabina prevista nel progetto della Lauro s.p.a. era parzialmente interrata con percentuale del 57 %, tenuto conto della previsione di una intercapedine tra la stessa ed il muro di sostegno retrostante (chiarendo anche se effettivamente, come dedotto da detta s.p.a., essa fosse effettivamente indispensabile), e se possa ritenersi che detta percentuale di interramento fosse sufficiente a diminuire l’impatto ambientale della stessa in conformità della “ratio” della richiesta contenuta nella legge di gara, volta a tutelare il particolare valore naturalistico e paesaggistico dell’ambiente in cui l’opera è inserita”.
44.- In data 8 maggio 2014 il prof. Lingua ha depositato in giudizio i richiesti chiarimenti.
In estrema sintesi con essi, con riguardo al primo quesito, è stato affermato che con i dati disponibili non è possibile individuare la posizione dello svincolo settentrionale sulla cartografia catastale d’impianto (in quanto esterna al foglio n. 10 utilizzato nello studio rigoroso); che la validità della corretta georeferenziazione di detto foglio nella zona della particella in questione è comprovata dalla tabella n. 18 di pagina 72 della verificazione; che le discrepanze sui due vertici estremi delle “cappellette”, a differenza di quanto affermato nella memoria della Provincia di Sondrio a pag. 11, sono pari a circa 1,50 m. di grandezza e sono del tutto compatibili con la soglia di comparazione fissata nella verificazione al punto 2.2.2 (1,57 m.). Sono state inoltre confermate le affermazioni contenute nella memoria della Lauro s.p.a. del 22 novembre 2013 alle pagg. 8 e succ. e 11 e succ..
Con riguardo al secondo quesito sono stati descritti tre motivi di inapplicabilità della tolleranza al 95%, intesa come nelle operazioni di lavori pubblici e di realizzazione di cartografia numerica; è stata affermata l’errata interpretazione proposta dalla Provincia di Sondrio del parametro “distorsione della cartografia catastale”, non potendo esso essere scambiato per una tolleranza della cartografia catastale. Inoltre, opinando una tolleranza al 99%, le comparazioni della soluzione 1A sono state ripetute e, per il progetto della Intercanteri Vittadello s.p.a., sono state confermate le considerazioni di cui in verificazione con riferimento alle tre soluzioni 1A, 1B e soluzione rigorosa; per il progetto della PAC s.p.a. con riguardo alla soluzione 1A non sono state confermate le considerazioni svolte in verificazione (in quanto risulta che la cabina è per 1,50 m. esterna alla particella e per 0,20 cm. esterna al buffer di tolleranza); per il progetto della Lauro s.p.a. sono state confermate le considerazioni svolte in verificazione con riguardo alle tre soluzioni suddette.
Con riguardo al terzo quesito è stato affermato che l’affermazione dell’ing. Mazzoni non era corretta e che, seppure l’operazione di riconfinamento proposta dall’ing. Guzzetti sarebbe stata efficace, le soluzioni 1A e 1B hanno evidenziato una discrepanza mediante utilizzazione di metodi semplici e disponibili, di cui il professionista ed il progettista avrebbero dovuto accorgersi, essendo necessarie operazioni di maggior approfondimento della mappa catastale; inoltre è stato sostenuto che il progettista avrebbe sicuramente potuto ricorrere alla procedura rigorosa in modo più economico rispetto allo svolgimento di una operazione di riconfinamento.
Con riguardo al quarto quesito è stato affermato che la risposta poteva essere data in termini probabilistici e che la cabina progettata dalla P.A.C. s.p.a. nella soluzione 1A è interamente contenuta nella particella n. 397 con meno dell’1% di probabilità.
Con riguardo al quinto quesito è stato affermato che la cabina (prevista nel progetto Lauro s.p.a.) e la strada permangono dal punto di vista logico completamente separati, anche in considerazione della loro sovrapposizione sia planimetrica che tridimensionale molto limitata e che, essendo distinta dalla strada, la cabina con la sua intercapedine e il muro di sostegno non fuoriesce mai dalla superficie della particella sia nelle soluzioni pratiche che in quella rigorosa.
Con riguardo al sesto quesito è stato confermato il contenuto della verificazione ed è stato affermato che la cabina prevista nel progetto della Lauro s.p.a. risulta parzialmente interrata del 57% rispetto al piano di campagna sistemato dalla realizzazione della strada; inoltre che la realizzazione dell’intercapedine è necessaria per la durata e la funzionalità prestazionale della cabina, nonché che il progettista della Lauro s.p.a. ha avuto attenzione all’inserimento della cabina elettrica nell’ambiente e che l’impatto ambientale dell’edificio risulta molto limitato rispetto alla realizzazione della strada.
45.- Con memoria depositata il 27 maggio 2014 la Provincia di Sondrio ha dedotto che le verificazioni condotte sia dall’ing. Carlea che dal prof. Lingua si sarebbero del tutto discostate dai documenti ufficiali di gara ed avrebbero condotto alla redazione di due piani particellari dell’opera pubblica diversi da quello posto a base di gara, nonché diversi tra di loro, nulla innovando rispetto alla soluzione dei problemi in questione.
In particolare la relazione del prof. Lingua sarebbe stata condotta con documentazione non in atti, in applicazione di conversioni di coordinate e di georeferenziazioni, senza rendere disponibili, nel complesso, i risultati ottenuti dalle sue elaborazioni, ma depositando agli atti le sole relazioni con stralci cartografici limitati ai dintorni della particella n. 397, esponendo i risultati ottenuti con approssimazioni alla seconda cifra decimale, con dati non verificabili dalle parti, in particolare con riguardo alla sovrapposizione tra cartografia fotogrammetrica e mappa catastale e senza possibilità di accertamento dell’entità della traslazione a nord delle cappelle cimiteriali dall’immagine resa dal verificatore (recante notevole ingrandimento di scala), sicché sarebbe evidente che le misurazioni sono state condotte per difetto solo sul lato destro, ove la traslazione è inferiore. E’ stato quindi chiesto che sia ordinato al verificatore di depositare in formato files le elaborazioni condotte.
46.- Con memoria depositata il 3 giugno 2014 la provincia di Sondrio ha prodotto note del 28 maggio 2014 dell’ing. Franco Guzzetti e dell’ing. Gabriele Garnero, relative ai chiarimenti e precisazioni del 6 maggio 2014 sulla relazione di verificazione del 6 giugno 2013 del prof. Lingua; è stato criticato l’assunto che nella procedura rigorosa era stato usato solo il foglio n. 10 della cartografia catastale e che non era possibile effettuare la verifica dello spostamento di 9 m. in base al foglio originale d’impianto che contiene la particella 397; è stato ribadito che la sovrapposizione catastale redatta dall’estensore dei documenti progettuali era stata sostanzialmente corretta; è stato dedotto, con riferimento al “grave errore” che il prof. Lingua ha affermato essere contenuto nella memoria della Provincia (consistente nell’aver fatto riferimento ad errata interpretazione della scala dell’elaborato), che veniva confermato che l’entità dello spostamento a nord era dell’ordine dei tre metri e che l’errore non sussisteva.
47.- Con memoria depositata il 3 giugno 2014 la Intercantieri Vittadello s.p.a. ha evidenziato che la non condivisibilità e la contraddittorietà delle conclusioni del prof. Lingua emergerebbero dalle controdeduzioni tecniche rassegnate dai consulenti di parte (ing. Rosso ed ing. Mazzoni), cui è stato fatto rinvio, tanto che i motivi di ricorso incidentale e le argomentazioni dedotte a confutazione dell’appello della Lauro s.p.a. e della P.A.C. s.p.a. non sarebbero stati sconfessati; ha altresì evidenziato che l’esecuzione dell’opera da parte sua proseguiva, con irreversibilità della situazione, come da due stati di avanzamento dei lavori prodotti (sono stati effettuati scavi in galleria e realizzate spalle e pile del viadotto).
48.- Con memoria depositata il 4 giugno 2014 la Lauro s.p.a. ha evidenziato i “punti fermi” del giudizio e, evidenziata la condivisibilità delle conclusioni cui è pervenuto il verificatore, ha insistito nell’accoglimento dell’appello, con annullamento degli atti impugnati in primo grado e declaratoria dell’obbligo di aggiudicazione dei lavori ad essa appellante, nonché dell’inefficacia del contratto d’appalto sottoscritto il 22 novembre 2011 dalla Provincia di Sondrio e dalla Intercantieri Vittadello s.p.a., con fissazione, ex art. 34 del c.p.a., del termine entro il quale la sentenza debba essere eseguita e determinando le modalità tramite le quali assicurarne l’effettiva attuazione, anche mediante nomina di un commissario ad acta, in caso di inottemperanza.
49.- Con memoria depositata il 5 giugno 2014 la P.A.C. s.p.a. ha, con riguardo ai chiarimenti forniti dal prof. Lingua, ribadito che la cartografia di gara era corretta (nei limiti della tecnica coeva alla sua realizzazione) e ha evidenziato che il quarto capitolo della relazione di chiarimenti sarebbe basata su calcoli probabilistici inutili ed errati. Ha quindi chiesto (dopo aver tra l’altro affermato che solo la deducente aveva ovviato all’errore grafico estrapolando la particella n. 397 e disegnandola in scala 1:100) che essa, seconda classificata, deve essere dichiarata aggiudicataria o deve essere annullata la gara (sia perché l’offerta tecnica dell’aggiudicataria non prevede l’inserimento della cabina elettrica interamente nel mappale, sia perché l’offerta della P.A.C. s.p.a. ne prevede correttamente l’inserimento, sia secondo i documenti di gara, sia secondo la verificazione di primo grado – e comunque accettabilmente secondo il metodo rigoroso seguito dal prof. Lingua – e sia perché l’Amministrazione ha errato nella valutazione delle offerte in commissione e nella redazione dei documenti di gara). Inoltre ha asserito che potrà essere pronunciata domanda di condanna per equivalente, avendo la P.A.C. s.p.a. chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione ed essendosi dichiarata disponibile al subentro nel contratto; tuttavia, in caso di impossibilità del subentro ex art. 122 del c.p.a., ha dato indicazioni circa l’entità del subito danno, liquidabile in separato giudizio o ex art. 1226 del c.c., meglio specificato nel ricorso avverso la mancata autotutela prodotto in atti e richiamato. Ha infine sostenuto la irrilevanza della mancata notificazione del ricorso incidentale in prime cure, perché esso non avversava ma “adiuvava” in parte il ricorso prodotto dalla terza classificata; infatti la disciplina del ricorso incidentale sarebbe riferibile al ricorso assimilabile alla domanda riconvenzionale, diverso da quello proposto, e non prevede alcuna sanzione in caso di inosservanza, perché prevale l’interesse alla legittimità dell’attività amministrativa e, in alcuni casi, l’Amministrazione deve conformarsi al dictum della sentenza anche nei confronti degli estranei al processo; in ogni caso ha proposto in subordine la domanda ex art. 34, comma 3, del c.p.a..
50.- Con memoria depositata il 13 giugno 2014 la Provincia di Sondrio ha replicato alle avverse argomentazioni, ribadendo che la verificazione del prof. Lingua è stata condotta con documentazione non agli atti di gara e reiterando le pregresse richieste al riguardo; ha poi criticato gli assunti contenuti nella memoria della Lauro s.p.a. sostenendo sia che le due cartografie non sono univocamente sovrapponibili, ma hanno in comune la strada di progetto, sia che la documentazione di gara sarebbe corretta in applicazione delle norme in materia di realizzazione di opere pubbliche e sia che sarebbe destituita di fondamento la tesi di detta s.p.a. che la legge di gara avrebbe consentito di introdurre nuovi documenti sui quali individuare l’esatta localizzazione del mappale 397. Ha quindi criticato affermazioni e conclusioni del Prof. Lingua, che sarebbero contraddittorie, ed ha insistito nelle già formulate richieste di acquisizioni delle elaborazioni effettuate dal suddetto professore.
51.- Alla pubblica udienza del 24 giugno 2014 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
52.- La Sezione, tutto ciò doverosamente premesso e richiamato quanto riportato in punto di fatto nelle ordinanze emanate nel corso del giudizio, reputa in primo luogo di dover esaminare l’appello incidentale qui proposto dalla Intercantieri Vittadello s.p.a. avverso il capo della sentenza resa dal T.A.R. nella parte in cui, a seguito della affermata inammissibilità del ricorso principale, ha ritenuto venuto meno anche l’interesse della ricorrente incidentale Intercantieri Vittadello s.p.a. all’esame delle censure di illegittimità dedotte, che, se accolte, avrebbero privato l’appellante dell’interesse alla coltivazione dell’appello, essendo tese a dimostrare che l’offerta della Lauro s.p.a. era insanabilmente viziata e sarebbe stata inammissibilmente ammessa e valutata dalla Commissione, che invece avrebbe dovuto escluderla dalla gara.
Infatti, anche a seguito della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 4 luglio 2013 (in causa C-100/12), nel processo amministrativo – per l’ordine di esame dei motivi di appello rispettivamente posti dall’appellante principale e dall’appellante incidentale – di regola può essere seguito un criterio di carattere cronologico-sequenziale, riferito cioè al momento in cui il vizio in essi dedotto si è verificato all’interno della procedura di gara in contestazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155).
Comunque può, a seconda dei casi, essere data priorità all’esame dell’appello che risulta decisivo per dirimere la lite, tenendo conto dei principi di economia processuale e di logicità (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4449).
In pratica, deve ritenersi che il giudice debba decidere disponendo le questioni prospettate in ordine logico e, quindi, anteponendo le questioni di rito a quelle di merito, dare priorità ai ricorsi incidentali solo ove a carattere escludente, in rapporto alla medesima fase procedimentale, ma anche con possibilità di esame prioritario del ricorso principale, per ragioni logiche e di economia processuale, ove quest’ultimo sia manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile; l’esame dei ricorsi incidentali resta quindi pregiudiziale, solo qualora la relativa definizione sia ostativa o preclusiva in rapporto alle ragioni dedotte col ricorso principale (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2362).
Nel caso di specie, risulta ben evidente la pregiudizialità delle questioni sollevate nell’appello incidentale proposto dalla Intercantieri Vittadello s.p.a., proprio in quanto tale impugnativa reca motivi attinenti alla stessa legittimazione della Lauro s.p.a. a partecipare alla gara e, conseguentemente, a proporre a sua volta appello avverso la statuizione resa in primo grado in senso sostanzialmente favorevole alla medesima appellante incidentale.
L’improcedibilità del ricorso incidentale della Intercanteri Vittadello s.p.a. è stata infatti pronunciata dal T.A.R. a seguito della ritenuta inammissibilità del ricorso principale della Lauro s.p.a., che è stata da questa contestata con l’appello in esame (peraltro con esito, come in seguito sarà evidenziato, ad essa favorevole), sicché si impone in questa sede la preliminare disamina dell’appello incidentale c.d. escludente.
53.- Con il primo dei dedotti motivi di appello incidentale è stato dedotto che, per esigenze di compatibilità ambientale ed armonizzazione con il paesaggio, è stato previsto dal punto VI.3 del bando e dal punto 3.1, lett. b), del disciplinare di gara che la cabina elettrica dovesse essere incassata nel corpo sud del rilevato del viadotto, e quindi sarebbe stata condizione essenziale che fosse parzialmente interrata e localizzata nell’area corrispondente al foglio 10, mappale 397.
L’interramento non avrebbe potuto quindi ritenersi equivalente al posizionamento della cabina al di sotto del livello del viadotto, così come ridefinito, una volta realizzato il progetto (secondo la ricorrente principale), in quanto la prescrizione così intesa sarebbe stata inutile e ridondante perché la cabina, per peculiarità strutturali ed architettoniche (normalmente raggiunge un’altezza di 4 m.), non avrebbe mai potuto realizzarsi interamente più elevata del viadotto, la cui altezza di progetto è mediamente di 5,5 m..
L’offerta della Lauro s.p.a. – dall’elaborato progettuale allegato alla quale risulta che la cabina prevista era totalmente fuori terra, non minimamente ricoperta di terreno e interrata (con il tetto in piena esposizione e con il vano perimetrale d’ispezione aperto e senza copertura), ed era armonizzata con il contesto solo tramite un rivestimento esterno insufficiente a mimetizzarne la sagoma – sarebbe stata quindi irregolare, considerato che non sarebbe sanabile detta circostanza né dal fatto che l’interramento era da valutare rispetto al piano di campagna che si sarebbe determinato a seguito della costruzione del viadotto (in quanto il piano di campagna non era previsto che sarebbe stato modificato dall’opera stradale), né dalla dedotta impossibilità di prevedere un manufatto sotterraneo per motivi impiantistici (non sussistendo impedimenti tecnici o normativi tali da non consentire la realizzazione di una cabina parzialmente interrata).
53.1.- Osserva in proposito la Sezione che, a seguito delle disposte verificazioni, la relazione del prof. Lingua, peraltro in linea con quanto già sostenuto al riguardo dall’ing. Carlea, ha concluso (in riscontro a specifici quesiti sulla circostanza se la cabina elettrica di cui trattasi risultasse o meno, dalla documentazione allegata alla offerta presentata dalla Lauro s.p.a., come parzialmente interrata rispetto al futuro stato dei luoghi, con collocazione integrale all’interno del rilevato del viadotto) nel senso che, in base alla documentazione di gara, la cabina elettrica prevista nell’offerta del Raggruppamento di cui faceva parte la Lauro s.p.a. (premesso che il piano di campagna appariva destinato ad essere modificato dalla realizzazione dell’opera stradale) appariva parzialmente interrata (nella percentuale del 57%). Detto prof. Lingua ha poi fornito i chiarimenti chiesti dalla Sezione (alla luce delle osservazioni delle parti ed in particolare di quelle di cui alla memoria della Lauro s.p.a. depositata il 29 novembre 2013 ed alle note tecniche dell’ing. Rosso depositate in giudizio il 19 novembre 2013) con riguardo alla circostanza se potesse confermarsi l’affermazione che la cabina prevista nel progetto del Raggruppamento con mandataria la Lauro s.p.a. era parzialmente interrata con percentuale del 57 %, tenuto conto della previsione di una intercapedine tra la stessa ed il muro di sostegno retrostante (chiarendo anche se effettivamente, come dedotto da detta s.p.a., essa fosse effettivamente indispensabile), e se potesse ritenersi che detta percentuale di interramento fosse sufficiente a diminuire l’impatto ambientale della stessa in conformità della ratio della richiesta contenuta nella legge di gara, volta a tutelare il particolare valore naturalistico e paesaggistico dell’ambiente in cui l’opera è inserita. I chiarimenti forniti al riguardo dal prof. Lingua si sono conclusi nel senso che sono state confermate le pregresse osservazioni e che la cabina prevista nel progetto della Lauro s.p.a. risulta parzialmente interrata del 57% rispetto al piano di campagna sistemato dalla realizzazione della strada. Ha aggiunto detto verificatore che la realizzazione dell’intercapedine era necessaria per la durata e la funzionalità prestazionale della cabina e che il progettista del Raggruppamento con mandataria la Lauro s.p.a. aveva curato l’inserimento della cabina elettrica nell’ambiente, sicché l’impatto ambientale dell’edificio risultava molto limitato rispetto alla realizzazione della strada.
Può quindi concludere la Sezione, in base alle condivisibili considerazioni del verificatore prof. Lingua (che appaiono idonee a dirimere tutte le considerazioni proposte dalle parti al riguardo), che il progetto della cabina elettrica in questione allegato all’offerta della Lauro s.p.a. fosse rispettoso ed in linea con quanto richiesto dal punto 3.1, lettera b), del disciplinare di gara in ordine alla necessità che essa dovesse essere prevista come parzialmente interrata e tendere alla riduzione dell’impronta del manufatto sviluppando soluzioni architettoniche e metriche che ne garantissero un buon inserimento paesistico ambientale.
La censura in esame è quindi incondivisibile.
54.- Con il secondo dei motivi di appello incidentale è stato dedotto che il punto 3.1.1 del disciplinare di gara e l’art. 6 del capitolato speciale d’appalto prevedevano l’indicazione dei siti di conferimento del materiale di risulta e la prova della loro idoneità quali contenuti necessari ed inderogabili della relazione, prevista a pena di esclusione, sulle modalità di recupero, riutilizzo e smaltimento del materiale proveniente dagli scavi.
La Lauro s.p.a. ha indicato nella propria relazione che, in caso di non idoneità dei materiali, li avrebbe conferiti presso la ditta Varenna Costruzioni s.r.l., con sede in Grosio, in possesso delle regolari autorizzazioni a titolo definitivo, allegando una dichiarazione di bonifica autorizzata fornita dalla citata ditta, che aveva dichiarato una capacità ricettiva di circa 140.000 m.c. (risultante dal permesso di costruire correlato alla pratica edilizia n. 36 del 2004, prot. n. 7841 del 18.8.2004) e si era impegnata al ritiro del materiale di risulta degli scavi.
Ma, a seguito di accesso alla documentazione di detta pratica edilizia, l’effettiva capacità di accoglimento del materiale in detta area sarebbe, in realtà, pari a 49.783 m.c. e non a 140.000 m.c., come dichiarato, il che renderebbe inattendibile la proposta della Lauro s.p.a., dal momento che dagli elaborati di progetto risulterebbe che il materiale proveniente dagli scavi, in massima parte non riutilizzabile, raggiungerebbe quantità che, pur approssimativamente, si attesterebbero intorno ai 160.000 m.c. (tenuto conto che essa società ha indicato un sovrapprezzo per trasporto materiali di risulta dagli scavi pari a circa 162.000 m.c. e che, da documentazione prodotta in giudizio, risulterebbe che la effettiva capacità residua del sito sarebbe di circa 26.000 m.c.).
Né varrebbe la tesi della Lauro s.p.a. che, allegando detta dichiarazione d’impegno, avrebbe esaurito le proprie incombenze, perché la lex specialis imponeva ai concorrenti l’obbligo di comprovare immediatamente l’idoneità dei siti.
L’incongruenza di detta offerta non solo comprometterebbe l’attendibilità tecnica della proposta, ma avrebbe ripercussioni anche sul piano economico, dal momento che i costi di smaltimento sarebbero stati preventivati considerando trasporti effettuati in detta discarica, sita nelle vicinanze del cantiere, e alle medesime distanze non risulterebbero altre disponibilità di accoglimento dei materiali.
Tanto comporterebbe che il Raggruppamento con mandataria la Lauro s.p.a. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
In conclusione sono stati chiesti l’annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale promosso in primo grado e la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado della Lauro s.p.a. per carenza di interesse.
54.1.- Osserva al riguardo la Sezione che è da escludere che la documentazione cui fa riferimento l’appellante incidentale sia idonea a comprovare l’inattendibilità dell’offerta tecnica del Raggruppamento con mandataria la Lauro s.p.a., atteso che il permesso di costruire correlato alla pratica edilizia n. 36 del 2004, prot. n. 7841 del 18 agosto 2004, non riguardava specificamente la capienza della discarica, ma la movimentazione di terreno in conseguenza di alluvioni che si erano verificate nella zona; pure la ulteriore documentazione prodotta in giudizio dalla Intercantieri Vittadello s.p.a. non riguarda direttamente la capienza della discarica, ma lavori di sistemazione del terreno a seguito di dette calamità.
Comunque, anche nell’ipotesi che detta incapienza potesse ritenersi dimostrata, la circostanza non è, ad avviso del Collegio, idonea a dimostrare l’inaffidabilità dell’offerta del Raggruppamento suddetto, atteso che la relazione relativa alle modalità di recupero e riutilizzo del materiale di risulta allegata alla sua offerta (come da documento n. 23 allegato al fascicolo di primo grado) illustrava puntualmente quale sarebbe stato lo smaltimento dei relativi materiali e rispettava quanto prescritto dal punto 3.1.1 del disciplinare di gara, che non richiedeva anche la specificazione della quantità dei materiali; tanto esclude anche la rilevanza delle deduzioni in ordine all’aggravio economico che avrebbe comportato lo smaltimento in siti più distanti di quello indicato.
Aggiungasi che la Varenna Costruzioni s.r.l. non aveva affermato che avrebbe smaltito tutto detto materiale di risulta in detto sito e che la Lauro s.p.a., nelle proprie difese, afferma che aveva a disposizione anche aree per lo stoccaggio temporaneo dei materiali riutilizzabili per la produzione di calcestruzzo.
55.- In conclusione l’appello incidentale della Intercantieri Vittadello s.p.a. va respinto e l’offerta della Lauro s.p.a. deve ritenersi che sia stata legittimamente ritenuta ammissibile dalla stazione appaltante.
56.- Ciò posto va esaminato l’appello proposto dalla Lauro s.p.a., che ha criticato l’impugnata sentenza sostenendo con un primo motivo che le offerte tecniche della Intercantieri Vittadello s.p.a. e della P.A.C. s.p.a. erano irregolari per contrasto con la prescrizione dell’art. 3.1, lett. b) del disciplinare, che imponeva, a pena di esclusione, ai concorrenti di prevedere l’integrale inserimento della cabina elettrica all’interno del citato mappale 397.
Posto che la cabina elettrica nel progetto della Intercantieri Vittadello s.p.a. sarebbe stata collocata fuori di detto mappale, la Lauro s.p.a., con riguardo a quella progettata dalla P.A.C. s.p.a., ha denunciato che l’irregolarità della soluzione progettuale della prima s.p.a. discendeva dall’errata raffigurazione da parte sua dei confini di detto mappale, sicché è stata disposta dal T.A.R. la citata verificazione, che sarebbe stata però resa in applicazione di criteri metodologici inadeguati e comunque differenti rispetto a quelli concordati nel corso delle operazioni peritali, in tal modo omettendo di accertare i confini del mappale ridetto disattendendo il quesito formulato. La richiesta di integrazione istruttoria formulata al riguardo, nell’assunto che la scelta dei punti d’appoggio da parte del verificatore aveva riguardato manufatti non esistenti, ma futuri, è stata disattesa dal T.A.R. negli assunti, che sarebbero erronei, che l’accertamento della situazione di fatto era incontroverso sul piano tecnico ed inoltre era sufficiente.
Il verificatore di primo grado non avrebbe quindi risposto in maniera adeguata al quesito relativo all’individuazione del mappale in questione, con contraddittorietà della sentenza, che ha dapprima condiviso la prospettazione della ricorrente, come da quesito, e poi ha ritenuto la mancata completa risposta ad esso irrilevante ai fini della decisione; sarebbe stata, infatti, inadeguata la generica considerazione formulata al riguardo che il riferimento alle mappe catastali era congruo alla luce del valore loro attribuito dall’art. 950 del codice civile, dal momento che il riferimento a dette mappe sarebbe previsto dalla norma codicistica solo in via residuale.
Le doglianze suddette troverebbero supporto nella relazione resa dal Politecnico di Milano effettuata mediante analisi procedenti dalla documentazione di gara, cioè dalla cartografia del piano particellare di esproprio e dal progetto definitivo che la Provincia di Sondrio aveva messo a disposizione dei concorrenti, svolgendo due percorsi, in entrambi i quali la misurazione dei confini subisce alcuni margini di errore, ma che, pur applicando i più elevati margini di errore, concluderebbero per il consistente sconfinamento della cabina elettrica prevista dalla P.A.C. s.p.a..
Con il secondo motivo posto a base dell’appello la Lauro s.p.a. ha sostenuto che il T.A.R. ha radicato la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale sul presupposto che lo scrutinio compiuto dal verificatore fosse stato condiviso sul piano tecnico dalle parti; ma la metodologia adottata dal verificatore non avrebbe affatto coinciso con quella condivisa con i consulenti di parte nel corso delle operazioni istruttorie, avrebbe leso il principio del contraddittorio (legittimando un criterio – quello di utilizzare per la georeferenziazione manufatti futuri – unilateralmente e postumamente introdotto dal verificatore) e avrebbe contraddetto le modalità di svolgimento dell’istruttoria in contraddittorio con i consulenti di parte stabilite all’atto della formulazione del quesito.
Il metodo adottato dal verificatore non solo non sarebbe stato condiviso dai consulenti di parte, ma non sarebbe stato neppure loro previamente comunicato, il che contraddirebbe l’assunto contenuto in sentenza che la relazione di verificazione costituiva il risultato di un approccio tecnico non controverso.
L’assenza del contraddittorio avrebbe determinato la nullità della disposta verificazione e l’impugnata sentenza sarebbe comunque viziata dal mancato accoglimento della richiesta di supplemento di istruttoria avanzata dalla ricorrente.
56.1.- La Sezione, ritenute dette censure meritevoli di approfondimento, ha disposto in proposito una prima verificazione (il cui contenuto è riportato al precedente punto 13.-), allo scopo di verificarne la fondatezza e di approfondire la validità delle controdeduzioni, supportate anche da perizie di parte di validissimi professionisti, di tutte le parti in causa al riguardo.
56.2.- La prima verificazione, a cura dell’ing. Carlea, ha avuto, con riguardo ai motivi d’appello principale in esame, il seguente, sostanziale esito: 1) a- La cabina di trasformazione elettrica progettata dalla Intercantieri Vittadello s.p.a. è parzialmente fuori dal mappale n. 397; b- La cabina di trasformazione elettrica progettata dalla P.A.C. s.p.a. è parzialmente fuori dal mappale 397; c- la cabina di trasformazione elettrica progettata dalla Lauro s.p.a. è tutta dentro il mappale 397; 2) la raffigurazione del mappale 397 da parte della P.A.C. s.p.a. non è corretta.
56.3.- Per esigenze di sintesi, il Collegio rimanda al contenuto delle memorie e delle perizie di parte con le quali sono state esposte critiche alla verificazione effettuata dall’ing. Carlea ed a seguito delle quali la Sezione ha ritenuto di disporre una seconda verificazione, tenuto conto delle contrastanti deduzioni dei tecnici di parte sulla esattezza dei criteri seguiti per procedere alla esatta individuazione del mappale 397, nonché su come potessero tecnicamente spiegarsi le discrasie esistenti e le diverse conclusioni cui sono pervenute la verificazione svolta nel primo grado di giudizio e quella disposta in secondo grado, pur essendo stati presi a punti di riferimento per la sovrapposizione del piano particellare di progetto agli elaborati progettuali quantomeno il medesimo asse stradale e lo stesso pilone di cemento armato raffigurati in entrambi detti elaborati.
56.4.- La seconda verificazione, al riguardo effettuata dal prof. Lingua, ha avuto il sostanziale esito di cui al precedente punto 27.-, e, con riguardo ai motivi di appello in esame ha, in sostanza, evidenziato i risultati raggiunti seguendo il metodo pratico (presupponente l’utilizzo dei soli documenti di gara) 1A (a suo avviso il più corretto), nonché seguendo il metodo 1B (con utilizzo di punti doppi per la sovrapposizione) e il metodo c.d. rigoroso (che prevede la definizione di una procedura geodetica rigorosa applicata alla mappa originale e utilizza la cartografia fotogrammetrica per georiferire gli elaborati progettuali delle parti).
In base alle risultanze di tutti e tre detti metodi è stato ritenuto che la cabina elettrica in questione, secondo il progetto della Intercantieri Vittadello s.p.a., fuoriesce significativamente dalla particella di cui trattasi, mentre quella prevista nel progetto della Lauro s.p.a. è interamente situata all’interno della particella stessa (la tesi è stata poi confermata anche a seguito di richiesta di chiarimenti, di cui al precedente punto 44.-, dal verificatore, che, come da precedente punto 44.-, ha affermato che la cabina con la sua intercapedine e il muro di sostegno non fuoriesce mai dalla superficie della particella sia nelle soluzioni pratiche che in quella rigorosa).
Quanto al progetto della P.A.C. s.p.a., in base al primo metodo è risultato che la cabina elettrica è situata in larga parte all’interno di detta particella, da cui fuoriesce dal lato ovest di circa 1,50 m., valore lievemente inferiore alla soglia di comparazione; in base al secondo metodo è risultato che la cabina è interamente contenuta nella particella in oggetto e secondo il terzo metodo è risultato che è situata in larga parte all’interno della particella, da cui fuoriesce verso il lato ovest di oltre 1,80 m., superiore alla soglia di comparazione.
56.5.- Ciò posto, sempre per esigenze di sintesi si rimanda al contenuto degli atti e delle memorie di parte (in precedenza riassunti ai punti dal n. 32.- al n. 43.-), a seguito dei quali e per dirimere le questioni sostanziali con esse sollevate la Sezione ha ritenuto opportuno e necessario chiedere chiarimenti (riportati al precedente punto 44.-) al prof. Lingua con ordinanza 20 marzo 2014 n. 1375.
56.6.- Il predetto professore ha depositato detti chiarimenti (riassunti al precedente punto 45.-), sostanzialmente respingendo le critiche formulate dalle parti interessate ai criteri seguiti per espletare la richiesta verificazione, in particolare precisando con riguardo al secondo quesito la dirimente circostanza che, opinando una tolleranza al 99%, le comparazioni della soluzione 1A sono state ripetute e per il progetto della Intercanteri Vittadello s.p.a. e della Lauro s.p.a. sono state confermate le considerazioni di cui in verificazione con riferimento alle tre soluzioni 1A, 1B e soluzione rigorosa; per il progetto della P.A.C. s.p.a. la soluzione 1A non ha invece confermato le considerazioni svolte in verificazione in quanto risulta che la cabina è per 1,50 m. esterna alla particella e 0,20 cm. esterna al buffer di tolleranza.
Con riguardo al terzo quesito sono state contestate le critiche dei periti di parte ing. Mazzoni ed ing. Guzzetti e, con riguardo al quarto quesito, è stato affermato che la risposta poteva essere data in termini probabilistici e che la cabina progettata dalla P.A.C. s.p.a. nella soluzione 1A è interamente contenuta nella particella n. 397 con meno dell’1% di probabilità. Tale decisiva considerazione porta il Collegio ad escludere che la cabina elettrica progettata dalla P.A.C. s.p.a. possa essere considerata situata all’interno della particella in questione, stante la minima entità della probabilità che ciò sia plausibile.
56.7.- In conclusione, sia secondo il criterio denominato dal prof. Lingua 1A, che sostanzialmente corrisponde al criterio seguito dal precedente verificatore ing. Carlea, sia secondo il metodo c.d. rigoroso, la cabina elettrica prevista nel progetto della P.A.C. s.p.a. risulta fuoriuscire dalla particella n. 397.
Solo secondo il metodo denominato dal prof. Lingua 1B, sostanzialmente corrispondente al metodo seguito dal verificatore di primo grado ing. Musci, detta cabina risulterebbe tutta situata all’interno della citata particella.
Tuttavia il prof. Lingua nella verificazione depositata il 6 giugno 2013, al punto 6.2.3, ha esplicitamente affermato, e la Sezione condivide la tesi, che il criterio pratico 1A “è la via pratica più corretta”.
In base a detto criterio ha affermato detto verificatore che detta cabina fuoriesce sul lato ovest di circa 1.50 m. “valore lievemente inferiore alla soglia di comparazione (1.57 m.). Questo significa che la soluzione è al limite dell’accettabilità” e, a seguito dei richiesti chiarimenti, ha, come in precedenza evidenziato, poi decisivamente precisato che la cabina stessa, in base al criterio di cui trattasi, è interamente contenuta nella particella con meno dell’1% di probabilità.
57.- I chiarimenti depositati dal prof. Lingua sono, ad avviso del Collegio, esaustivi e condivisibili.
Al riguardo non si ritiene che le critiche (riportate ai precedenti punti 45.-, 46.-, 47.-, 48.-, 49.- e 50.-) al riguardo formulate dalle parti, i cui consulenti erano peraltro tenuti a formulare le osservazioni all’operato del prof. Lingua in sede di verificazione, siano idonee ad inficiare i risultati cui il suddetto è pervenuto all’esito di indagini approfondite e scientificamente impeccabili.
In particolare è incondivisibile la tesi della Provincia di Sondrio che ha dedotto che le verificazioni condotte sia dal prof. Carlea che dal prof. Lingua si sono del tutto discostate dai documenti ufficiali di gara ed hanno condotto alla redazione di due piani particellari dell’opera pubblica diversi da quello posto a base di gara; inoltre che, in particolare, la relazione del prof. Lingua sarebbe stata condotta con documentazione non in atti, in applicazione di conversioni di coordinate e di georeferenziazioni, senza rendere disponibili, nel complesso, i risultati ottenuti dalle sue elaborazioni.
In proposito va osservato che il disciplinare di gara, al punto 3.1, alla lettera a), sostanzialmente consentiva l’utilizzo di documentazione estranea alla gara, dal momento che stabiliva che, prima della formulazione dell’offerta, i concorrenti avevano l’obbligo di controllare l’adeguatezza degli elaborati progettuali e, sulla base delle disposte verifiche, avevano l’obbligo di apportare tutte le eventuali modifiche ed integrazioni ritenute necessarie ed emendare gli eventuali vizi ed omissioni del progetto definitivo posto a base di gara.
Quanto alle osservazioni dei consulenti di parte della Intercantieri Vittadello s.p.a., il Collegio rileva che le critiche dell’ing. Augusto Mazzoni, come da controdeduzioni depositate il 3 giugno 2014, sono rivolte alle conclusioni cui il verificatore è pervenuto con il metodo c.d. rigoroso e alla applicabilità del metodo al caso in esame, mentre le critiche dell’ing. Fiorenzo Rosso sono rivolte a denunciare contraddittorietà inficianti le deduzioni del verificatore con riguardo alla appartenenza del muro di sostegno della cabina elettrica ad essa o alla strada.
La Sezione ritiene che dette argomentazioni non siano idonee ad inficiare le conclusioni cui è pervenuto il verificatore con riguardo al sostanziale problema del posizionamento o meno di detta cabina all’interno della particella di cui trattasi seguendo il metodo 1A, sicché le valuta non essenziali ai fini del decidere.
58.- In conclusione la Sezione ritiene fondato l’appello principale, atteso che solo la cabina progettata dal Raggruppamento con mandataria la Lauro s.p.a., terzo classificato nella gara in questione, era situata interamente all’interno della particella n. 397, come richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis. Restano pertanto assorbiti i riproposti motivi del ricorso principale di primo grado.
A tanto consegue l’annullamento degli impugnati atti di aggiudicazione della gara de qua alla Intercantieri Vittadello s.p.a..
59.- Le considerazioni che precedono comportano anche la reiezione dell’appello incidentale della P.A.C. s.p.a., seconda classificata nella gara di cui trattasi, basato sul sostanziale assunto, rivelatosi infondato, che la gara avrebbe dovuto essere ad essa aggiudicata perché il suo progetto era conforme alla lex specialis.
Tanto comporta l’assorbimento delle eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità dell’appello, nonché della necessità della verifica della ammissibilità delle richieste della P.A.C. s.p.a. di aggiudicazione dell’appalto in assenza di presentazione di ricorso incidentale in primo grado.
60.- Quanto alla richiesta della Lauro s.p.a. di declaratoria dell’obbligo di aggiudicazione dei lavori ad essa, formulata con l’atto d’appello, e, poi, con memoria depositata il 4 giugno 2014, di declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto sottoscritto in data 22 novembre 2011 dalla Provincia di Sondrio con la Intercantieri Vittadello s.p.a., con richiesta di presa d’atto della appellante principale a subentrare nella titolarità del contratto stesso, la Sezione ritiene la richiesta insuscettibile di accoglimento.
61.- Con l’entrata in vigore delle disposizioni attuative della Direttiva n. 2007/66/Ce, riprese negli artt. 121 e 122 del c.p.a., è stato attribuito al giudice amministrativo, in caso di annullamento giudiziale di una pubblica gara, il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l’efficacia del contratto nel frattempo stipulato. Tale sistema normativo, in base al quale l’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale, si pone come innovazione rispetto alla logica sequenza procedimentale che vede la privazione degli effetti del contratto strettamente connessa all’annullamento dell’aggiudicazione, e da questa dipendente. La caducazione del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione poi annullata costituisce, quindi, in via generale, la conseguenza necessitata dell’annullamento; di tale conseguenza l’art. 122 del c.p.a. costituisce una deroga, imperniata sulle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività.
L’inefficacia del contratto non è quindi la conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, la quale determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se il contratto debba continuare o meno a produrre effetti, con la conseguenza che la privazione degli effetti del contratto, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione, deve formare oggetto di una espressa pronuncia giurisdizionale.
L’art. 122 del c.p.a. stabilisce che, fuori dai casi indicati dall’art. 121, comma 1, e dall’art. 123, comma 3, del c.p.a., il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda sia stata proposta.
Nel caso di specie, in cui non ricorrono le condizioni di cui all’art. 121, comma 1, del c.p.a., va rilevato in primo luogo che la domanda di subentro nel contratto non è stata formalmente formulata con l’atto d’appello, ma solo con memoria non notificata.
Essa richiesta non sarebbe comunque accoglibile, atteso che risulta dagli atti di causa (ed è stato dedotto in particolare con memoria della Intercantieri Vittadello s.p.a. del 3 giugno 2014) che l’esecuzione dell’opera da parte sua è proseguita, con irreversibilità della situazione, come da due stati di avanzamento lavori prodotti in pari data ( il n. 2 relativo ai lavori svolti sino al 20 dicembre 2013 ed il n. 3 relativo ai lavori svolti fino al 30 aprile 2014), che hanno comportato rilevantissimi lavori, tra l’altro di scavo in galleria, nonché di realizzazione di spalle e pile del viadotto.
Quanto alla domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, essa, ai sensi dell’art. 124, comma 1, del c.p.a., è condizionata alla dichiarazione di inefficacia del contratto, ai sensi del precedente art. 122, e va quindi respinta.
Tanto comporta l’assorbimento dell’eccezione della Provincia di Sondrio che la richiesta della Lauro s.p.a. di essere nominata aggiudicataria e di subentrare nel contratto non era contenuta nel ricorso introduttivo del giudizio.
Neppure può essere disposto il risarcimento del danno per equivalente, non essendo stato esso richiesto con il ricorso in appello, né adeguatamente provato.
62.- Va quindi esaminata, ai sensi dell’art. 66 del c.p.a., la richiesta del verificatore ing. Carlea, effettuata con atto prot. n. 1402/Seg/Prvv del 17 maggio 2012, depositato in pari data, di liquidazione delle spese e competenze richieste per la relativa relazione, che è stato indicato in € 10.097,13, secondo la vigente normativa (l. n. 319 del 1980 e D.M. 30.5.2002), evidenziando che la “relazione” è stata effettuata presso il proprio domicilio ed al di fuori dell’orario di ufficio.
Al riguardo la Sezione, a prescindere dal compenso assuntamente dovuto all’arch. Roberta Pellegrini, non autorizzata dal Collegio con ordinanza 22 maggio 2012, n. 2968, a prestare la propria collaborazione, ritiene l’istanza accoglibile in parte.
Tenuto conto delle critiche all’entità delle somme richieste, formulate dalla Provincia di Sondrio con atto depositato l’1 giugno 2012 (con il quale è stata chiesta la revisione di detta nota spese, alla luce di quanto asserito nella ordinanza della Sezione n. 2968/2012, nonché la verifica della correttezza e la revisione al ribasso del compenso indicato), e delle deduzioni contenute nella nota di detto ing. Carlea prot. n. 34/ris/segr/provv. del 21 giugno 2013, indirizzata al Presidente di questa Sezione (in cui è stato evidenziato che la valutazione a vacazione è stata una semplificazione estimativa per determinare l’importo minimo del compenso spettante per la prestazione fornita anche con l’impiego di più operatori, ribadendone la congruità), la Sezione ritiene congruo liquidare al suddetto ingegnere, per l’attività di verificazione eseguita, la complessiva somma di € 8.000,00 (ottomila/00).
Da detta somma va peraltro detratta la somma di € 3.000,00 (tremila/00), già liquidata, a titolo di acconto, al suddetto verificatore con ordinanza 21 maggio 2013 n. 2755 nelle more della liquidazione finale (ponendo provvisoriamente, salvo diversa determinazione definitiva ex art. 66 del c.p.a., il pagamento a carico delle parti appellanti Lauro s.p.a., in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con Valena Costruzioni s.r.l., Intercantieri Vittadello s.p.a. e PAC s.p.a., ciascuna delle quali è stata dichiarata tenuta all’incombente in ragione di un terzo di detta somma).
La somma dovuta a detto ing. Carlea, come sopra liquidata, va quindi posta, visto l’esito del giudizio, a carico della Provincia di Sondrio, della Intercantieri Vittadello s.p.a. e della P.A.C. s.p.a., soccombenti, ciascuna del quali è tenuta all’incombente in ragione di un terzo di detta somma.
63.- Quanto alle somme dovute al verificatore ing. Andrea Maria Lingua osserva la Sezione che, con ordinanza 21 maggio 2013 n. 2755, si è preso atto della nota prot. n. 2383 I.7.2 del 19 febbraio 2013 del Direttore del Dipartimento di Ingegneria del Politecnico di Torino, con cui è stata comunicata l’individuazione quale verificatore del suddetto professore (allegando un preventivo da accettare per lo svolgimento delle attività inerenti la verificazione); il prof. Lingua, in base alle indicazioni della normativa assuntamente vigente (d.P.R. n. 115/2002 e DM 30.5.2002), alle indicazioni contenute nei regolamenti interni del Politecnico di Torino (costo orario di 105 €/h per i professori associati ed oneri di ateneo nella misura di circa il 28%) e alle necessità di ulteriore istruttoria, oltre alla raccolta ed analisi dei documenti forniti, ha quantificato in € 11.550,00 l’onorario di verificazione, in € 6.000,00 le spese varie (compreso l’acquisto di attrezzature specifiche) ed in € 6.825,00 l’importo per oneri di ateneo, per un totale di € 24.375,00, oltre ad IVA al 21%. Con l’ordinanza 21 maggio 2013, n. 2755 la Sezione, preso atto che non era pervenuta alcuna contestazione da parte delle parti in causa circa detta quantificazione e che i rispettivi legali presenti alla camera di consiglio per la trattazione della causa non avevano formulato osservazioni in proposito (evidenziato che alla fattispecie appare “prima facie” applicabile, più che il d.P.R. n. 115/2002 ed il DM 30 maggio 2002, il regolamento approvato con d.m. 20 luglio 2012, n. 140), ha preso atto di detto preventivo, salvo determinazioni finali ex art. 66 del c.p.a..
Il Collegio, tenuto conto anche dell’ulteriore attività svolta da detto verificatore a seguito di richiesta di chiarimenti e dell’assenza di contestazioni al riguardo delle parti in causa, ritiene dette somme congrue.
Il verificatore suddetto, con nota del 6 maggio 2014 di trasmissione della relazione di approfondimento della verificazione, depositata in giudizio l’8 maggio 2014, ha affermato che restava “in attesa di una comunicazione da parte vostra che mi fornisca le informazioni per procedere alle operazioni di fatturazione”.
Il Collegio ritiene che con detta nota il prof. Lingua abbia sostanzialmente chiesto la liquidazione delle somme a lui dovute per la effettuazione della verificazione e, visto l’esito del giudizio, ne pone il pagamento a carico della Provincia di Sondrio, della Intercantieri Vittadello s.p.a. e della P.A.C. s.p.a., soccombenti, ciascuna delle quali è tenuta all’incombente in ragione di un terzo di detta somma.
64.- In conclusione, previa reiezione dell’appello incidentale della Intercantieri Vittadello s.p.a., va accolto l’appello principale della Lauro s.p.a., in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con Valena Costruzioni s.r.l., mandante cooptata, e va respinto l’appello incidentale della P.A.C. s.p.a.; per l’effetto, in parziale riforma della prima decisione, va accolto il ricorso di primo grado della Lauro s.p.a. e vanno annullati gli atti con esso impugnati; inoltre, in applicazione degli artt. 122 e 124, comma 1, del c.p.a., non va dichiarata l’inefficacia del contratto nelle more stipulato tra la Provincia di Sondrio e la Intercantieri Vittadello s.p.a. e non va disposto il risarcimento del danno per equivalente, in quanto non dedotto e comunque non provato.
65.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare tra le parti, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello principale della Lauro s.p.a., in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con Valena Costruzioni s.r.l., mandante cooptata, e respinge gli appelli incidentali della Intercantieri Vittadello s.p.a. e della P.A.C. s.p.a.; per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado della Lauro s.p.a. e annulla gli atti con esso impugnati; in applicazione degli artt. 122 e 124, comma 1, del c.p.a., non dichiara l’inefficacia del contratto nelle more stipulato tra la Provincia di Sondrio e la Intercantieri Vittadello s.p.a., né dispone il risarcimento del danno per equivalente.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Pone in solido a carico della Provincia di Sondrio, della Intercantieri Vittadello s.p.a. e della PAC s.p.a., soccombenti, con ripartizione interna in parti uguali, le somme dovute ai verificatori ing. Donato Carlea e prof. Andrea Maria Lingua, come quantificate in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2014 con l’intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)