Tar Calabria, Sez. II, 1 ottobre 2014, n. 1565

Testo completo:
Tar Calabria, Sez. II, 1 ottobre 2014, n. 1565
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1220 del 2014, proposto da:
Vincenzo Macrina, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Commodaro e Girolamo Milioto, domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale Amministrativo Regionale, in Catanzaro, alla via De Gasperi, n. 76/B;
contro
Comune di Gasperina, in persona del suo Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso lo Studio di costui, in Catanzaro, alla via Vittorio Veneto, n. 48;
per l’annullamento
della delibera di Giunta comunale n. 58 datata 24 giugno 2014, pubblicata nell’Albo pretorio in pari data, con la quale si pubblica la relazione dell’ufficio tecnico in ordine alla presunta “compensazione” e/o ammortamento degli investimenti operati dal ricorrente, nonché degli atti presupposti (delibera del Consiglio Comunale n. 19 del 25 settembre 2008; delibera di Giunta comunale n. 50 dell’8 maggio 2014, notificata in data 26 maggio 2014) ed aventi ad oggetto la “cessazione” del rapporto intercorrente fra l’Ente civico e la ditta Macrina con conseguente “estinzione” di ogni diritto – sia esso di prosecuzione del rapporto, sia esso di risarcimento e ristoro/recupero degli investimenti – da parte dell’odierno ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gasperina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 settembre 2014 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con contratto del 29 ottobre 1973, vistato dal Co.re.co. il 10 novembre 1972, il Comune di Gasperina affidò a Vincenzo Macrina il servizio di illuminazione delle lampade votive del cimitero comunale. Il contratto, la cui durata era fissata in 19 anni e di cui era prevista la possibilità di rinnovo, ha dato vita ad un rapporto negoziale che di fatto è proseguito sino ai giorni nostri.
2. Con deliberazione del consiglio comunale del 25 settembre 2008, n. 19, il Comune di Gasperina ha confermato la volontà di espletare il servizio di illuminazione delle lampade votive del cimitero comunale mediante affidamento a terzi, da individuare mediante una procedura concorsuale; ha fissato in 10 anni la durata della concessione; ha stabilito le tariffe applicabili all’utenza dal concessionario; ha disposto che il concessionario avrebbe dovuto versare all’amministrazione comunale non meno del 20% dei canoni riscossi.
Con deliberazione di giunta comunale n. 50 dell’8 maggio 2014, il Comune di Gasperina, sul presupposto di dover indire la procedura di gara per l’affidamento del servizio di illuminazione delle lampade votive del cimitero comunale, ha preso atto della relazione elaborata dal Responsabile dell’Area Tecnica e trasmessa in pari data con n. prot. 1721. Da essa risultava che l’attuale concessionario del servizio in regime di prorogatio aveva soddisfatto l’interesse al recupero delle somme investite nell’espletamento del servizio, ed in particolare degli investimenti operati per dotare di lampade votive il loculi edificati in seguito all’ampliamento del cimitero.
Con deliberazione di giunta comunale del 5 giugno 2014, n. 55, l’amministrazione locale ha determinato le nuove tariffe che il concessionario avrebbe dovuto applicare all’utenza, ha fissato l’aggio minimo che il concessionario avrebbe dovuto versare al Comune ed ha approvato il capitolato speciale di appalto per l’affidamento del servizio de quo. In esso l’Ente locale ha anche stabilito che l’affidamento avrebbe dovuto avvenire mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 125 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
Con deliberazione di giunta comunale del 24 giugno 2014, n. 58, il Comune di Gasperina ha approvato la relazione redatta dal Responsabile dell’area tecnica ai sensi dell’art. 34, comma 20, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. con mod. dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221.
In tale ultima relazione venivano illustrate le ragioni per le quali procedere all’affidamento in concessione del servizio in esame, indicando conseguentemente le caratteristiche di tale affidamento.
3. Vincenzo Macrina è insorto avverso tale ultima deliberazione e avverso le precedenti deliberazione del consiglio comunale del 25 settembre 2008, n. 19, e della giunta comunale dell’8 maggio 2014, n. 50. Si è quindi rivolto a questo Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendone l’annullamento, previa opportuno provvedimento cautelare.
Ha resistito al ricorso il Comune di Gasperina, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione della determinazione del Responsabile dell’Area tecnica del 24 luglio 2014, n. 130, con la quale è stata indetta la gara per la concessione del servizio pubblico de quo.
4. Alla camera di consiglio del 3 settembre 2014, essendo integro il contraddittorio e previo avviso alle parti, il ricorso è stato spedito in decisione ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
5. Va preliminarmente rilevato che, benché non sia stata impugnata la determina con cui è stata indetta la gara per l’affidamento del servizio, l’odierno ricorso non è improcedibile nella misura in cui il ricorrente prospetti l’autonoma lesività delle delibere effettivamente impugnate.
6. Prima di esaminare singolarmente i quattro motivi di ricorso, è opportuno illustrare sinteticamente il quadro normativo nella materia di interesse.
L’art. 34, comma 26 d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. con mod. dalla l. 17 dicembre 2002, n. 221, stabilisce che, “al fine di aumentare la concorrenza nell’ambito delle procedure di affidamento in concessione del servizio di illuminazione votiva, all’articolo unico del decreto del Ministro dell’interno 31 dicembre 1983, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 16 del 17 gennaio 1984, al numero 18) sono soppresse le seguenti parole: “e illuminazioni votive”. Conseguentemente i comuni, per l’affidamento del servizio di illuminazione votiva, applicano le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, e in particolare l’articolo 30 e, qualora ne ricorrano le condizioni, l’articolo 125”.
In sostanza, il servizio di illuminazione delle lampade votive assume la natura di servizio pubblico di rilevanza economica, al quale trovano applicazione i commi 20 e 21 del citato art. 34, secondo cui:
“20. Al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori, l’economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l’affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.
21. Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31 dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20. Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un termine di scadenza dell’affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente comma determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013”.
Inoltre, come già accennato, all’affidamento di tali servizi è applicabile l’art. 30 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici, che definisce l’istituto della concessione di servizi e stabilisce che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.
Il citato art. 30, inoltre, estende alla concessione di servizi il principio sancito dall’art. 143, comma 7, e cioè che “l’offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”.
Laddove si tratti di servizi pubblici il cui valore non superi la soglia di rilevanza comunitaria, l’affidamento può avvenire con lo strumento del cottimo fiduciario, ai sensi dell’art. 125 del medesimo codice dei contratti pubblici.
7. Venendo, quindi, ai singoli motivi di ricorso, si osserva che con il primo di essi il ricorrente lamenta l’eccesso di potere per carenza di istruttoria e di partecipazione e lo sviamento del potere.
L’amministrazione non avrebbe consentito al ricorrente di partecipare alla verifica del valore degli investimenti operati; tale illegittima condotta avrebbe permesso all’amministrazione di sostenere che le somme investite dal concessionario fossero state ammortizzate e, con sviamento del potere, avrebbe comportato l’ingiustificato arricchimento del Comune di Gasperina, il quale ha acquisito gli impianti realizzati dal ricorrente, con pregiudizio economico del concessionario, che non avrebbe visto ripagato il proprio investimento.
Il motivo è infondato sul piano fattuale e giuridico.
Sotto il primo profilo, si rileva come il Comune di Gasperina abbia più volte invitato l’odierno ricorrente all’effettuazione di un sopralluogo congiunto (cfr. note del 14 marzo 2014, del 28 marzo 2014 e del 4 aprile 2014); la mancata adesione del privato agli inviti non poteva certo indurre l’amministrazione resistente alla paralisi della propria attività amministrativa.
Sotto il secondo profilo, l’art. 143, comma 7, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, tende ad assicurare la copertura degli investimenti ai rapporti di concessione di servizi pubblici affidate nel rispetto della disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici, in attuazione dei principi di derivazione comunitaria. E’ nondimeno evidente che tale disciplina non risulti applicabile ad un rapporto di concessione instaurato senza gara nel 1970, né può comportare la sottrazione del servizio pubblico in esame al regime di concorrenza che l’art. 34, comma 26 d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, si propone di aumentare.
8. Con il secondo motivo di ricorso Vincenzo Macrina lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 34, comma 31, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, il quale non conterrebbe la previsione di termini anticipati di cessazione della concessione dei servizi pubblici di interesse economico.
Il motivo risulta infondato, sol che si legga il comma citato, riportato al § 5. delle presenti motivazioni: per le concessioni di servizi pubblici non conformi alla disciplina di derivazione europea è prevista l’automatica cessazione di efficacia alla data del 31 dicembre 2014.
9. Con il terzo motivo di ricorso si lamenta l’illegittimità della decisione dell’amministrazione comunale resistente di far ricorso al cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio de quo.
Tale motivo di ricorso appare improcedibile, non avendo Vincenzo Macrina impugnato la susseguente determinazione di indizione della gara, che certo non sarebbe automaticamente caducata dall’eventale annullamento delle deliberazioni impugnate.
In ogni caso, le argomentazioni del ricorrente sono prive di fondamento, giacché, trattandosi di servizio pubblico di valore inferiore alle soglie comunitarie, il ricorso al cottimo fiduciario è consentito dal combinato di sposto dell’art. 34, comma 26 d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, e dell’art. 125 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
9. L’ultimo motivo di ricorso riguarda, invero, non già i provvedimenti espressamente oggetto di impugnativa, bensì la disdetta del rapporto concessorio, datata 18 aprile 2008, n. 1926, e notificata il successivo 19 aprile 2008.
Essa sarebbe viziata da eccesso di potere per travisamento dei fatti, da carenza di istruttoria, da mancata comunicazione di avvio del procedimento, da eccesso di potere per difetto di motivazione.
Il motivo è inammissibile in quanto, anche a voler riconoscere natura provvedimentale alla disdetta notificata, essa non risulta impugnata nel termine decadenziale di 60 giorni previsto dalla legge.
10. Il ricorso va dunque complessivamente rigettato, ivi compresa la domanda di risarcimento del danno, proposta a corredo dell’azione di annullamento.
11. La regolamentazione delle spese di lite segue il principio della soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna Vincenzo Macina alla rifusione, in favore del Comune di Gasperina, in persona del suo Sindaco in carica, delle spese e competenze di lite, che si liquidano nella misura complessiva di € 2.000,00, oltre al rimborso delle spese generali, IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 3 settembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente
Francesco Tallaro, Referendario, Estensore
Giuseppina Alessandra Sidoti, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)