Norme correlate:
Art 22 Legge n. 142/1990
Art 53 Legge n. 142/1990
Art 64 Legge n. 142/1990
Art 35 Legge n. 448/2001
Art 42 Decreto Legislativo n. 267/2000
Art 112 Decreto Legislativo n. 267/2000
Art 113 Decreto Legislativo n. 267/2000
Testo completo:
TAR Toscana, Sez. II, 24 settembre 2008, n. 2068
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 498 del 2006, proposto da:
Impresa Individuale di Onoranze Funebri Caprai Luigi, rappresentato e difeso dagli avv. Vito Pizzonia, Federico Pizzonia, con domicilio eletto presso Piermarco Sibillia in Firenze, via Bolognese 55;
contro
Comune di Rosignano Marittimo, rappresentato e difeso dall’avv. Renzo Grassi, con domicilio eletto presso Luca Capecchi in Firenze, via Cavour N. 64;
nei confronti di
Soc. di Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso di Rosignano M., Arciconfraternita della Misericordia di Gabbro e Società di Mutuo Soccorso Rosignanese, nessuno dei quali costituiti in giudizio;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, – della delibera numero 349 del 6 dicembre 2005 con cui la Giunta Municipale di Rosignano Marittimo(LI) ha stabilito di perfezionare una convenzione con tre associazioni di volontariato del luogo per disciplinare la effettuazione di funerali gratuiti, nonché della determinazione dirigenziale 29 dic. 2005 n. 1766 con cui il responsabile del Settore Servizi alla Persona, in attuazione della predetta delibera, ha disposto che l’Arciconfraternita del Gabbro, la Società di Mutuo Soccorso Rosignanese e la Società di Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso di Rosignano Marittimo avrebbero svolto i funerali dei cittadini in possesso dei requisiti stabiliti dalla convenzione, contestualmente approvata, ai sensi della legge Reg. Tosc. n. 28/1993, assegnando altresì alle medesime, a titolo di rimborso per le prestazioni prevedibili nel corso del 2006, gli importi di euro 3.500,00 alla Soc. Misericordia Gabbro, di euro 5.000,00 al Mutuo Soccorso di Rosignano e di euro 41.500,00 alla Soc. Pubbl. Ass. Mutuo Soccorso di Rosignano Marittimo ed infine della successiva determinazione dirigenziale 30 dic. 2005 n.1869 con cui si correggeva un errore materiale rinvenuto nell’art. 5 della convenzione in cui al punto 1 e 3 della lett. b veniva indicata la cifra di euro 650,00 e non quella esatta di euro 750,00 con riguardo ad alcune tipologie di servizio di trasporto funebre con partenza da Rosignano Marittimo e da Livorno, nonché per il risarcimento dei danni in forma specifica, mediante l’inserimento nella convenzione ovvero in forma pecuniaria nella misura da quantificarsi secondo giustizia o equità.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie difensive presentate dalle parti costituite;
Vista l’ordinanza cautelare 27 aprile 2006 n. 362 che respinge l’istanza di sospensione per mancanza di danno attuale;
Vista la sentenza interlocutoria 28.3.2007 n. 538 con cui è stata disposta l’integrazione del contraddittorio a carico del ricorrente che ha provveduto il 12.4.2007;
Non costituito alcuno dei controinteressati intimati;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore designato il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 maggio 2008, per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1 Con delibera 27 ottobre 2005 n. 223 il Consiglio Comunale di Rosignano Marittimo approvò una mozione, presentata dai consiglieri della maggioranza, con cui, premesso che nel Comune alcune tipologie di funerali erano svolte a carico dell’amm.ne comunale ed in convenzione esclusiva con la Soc. di Pubblica Assistenza di Rosignano, impegnava il Sindaco e la Giunta affinché anche per l’avvenire fosse mantenuta la misura favorevole del rimborso delle spese delle suddette tipologie di funerali (inumazione e cremazione) e che tali servizi continuassero ad essere svolti da associazioni di volontariato radicate nel territorio comunale in considerazione dell’alto valore umano e sociale di tali attività. Con successiva delibera 6.12.2005 n. 349 la Giunta Municipale, preso atto che il Comune voleva continuare nella politica di sostegno del servizio funebre inteso come servizio sociale, approvò lo schema di convenzione con le tre associazioni di volontariato storicamente radicate sul territorio comunale (Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso di Rosignano Marittimo, Mutuo Soccorso Rosignanese e Arciconfraternita della Misericordia di Gabbro) ai sensi della legge Reg. Tosc. 26.4.1993 n. 28, valida fino al 31 dic. 2006, stabilendo il corrispettivo dei servizi funebri e le principali caratteristiche della prestazione da parte delle Associazioni di volontariato parti contraenti; infine, in attuazione della suddetta delibera giuntale, il responsabile del Settore Servizi alla persona del Comune di Rosignano Marittimo con determ. dirig. 29 dicembre 2005 n.1766 affidò alle tre associazioni di volontariato sopraindicate lo svolgimento del servizio funebre per i cittadini residenti in possesso dei requisiti stabiliti dalla convenzione allegata (sottoscritta da entrambe le parti contraenti) impegnando, quale onere finanziario annuale per il rimborso dei servizi funebri gratuiti di cui si presumeva la richiesta, la somma di euro 50.000,00 ed assegnandone euro 41.500,00 alla S.P.A.M.S., euro 5.000,00 al Mutuo Soccorso Rosig. ed euro 3.500,00 alla Misericordia di Gabbro; infine, con determinazione 30 dicembre 2005 n. 1869 lo stesso Settore Comunale, visto un errore materiale negli importi stabiliti nella convenzione, art. 5 lett. b, punti 1 e 3 (per alcuni servizi funebri con trasporto da Livorno a Rosignano M.mo), rettificava in euro 750,00 l’importo del corrispettivo dei servizi in questione resi ai destinatari dei servizi funebri convenzionati.
1.1 Avverso i due suddetti provvedimenti dirigenziali, unitamente alla presupposta delibera giuntale, il sig. Caprai Luigi, quale titolare della omonima impresa di onoranze funebri, ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi di nullità e/o illegittimità:
1 e 2) Violazione legge n. 267/2000 artt. 113 e 113 bis poiché l’amministrazione avrebbe dovuto assegnare il servizio di trasporto funebre mediante l’indizione di una pubblica gara, trattandosi, pur sempre, di un servizio pubblico, anche considerandolo privo di rilevanza industriale.
3) Violazione del d. leg.vo n. 267/2000, art. 42, con riferimento alla delibera di Giunta Comunale n. 349/2005, poiché l’affidamento di servizi mediante convenzione rientra nelle competenze del consiglio comunale.
4) Violazione della legge n. 266/1991, art. 7, poiché il Comune intimato avrebbe assegnato alle associazioni di volontariato anticipatamente le quote a titolo di rimborso senza né prevedere né effettuare alcuna forma di verifica delle prestazioni effettivamente svolte da ciascuna associazione;
5) Violazione della legge n. 142/1990, art 53, con riferimento alla delibera giuntale n. 349/2005 per mancata previa formulazione del parere tecnico e di quello contabile. Infine il ricorrente chiede la condanna del Comune di Rosignano M.mo al risarcimento del danno in forma specifica, ammettendolo alla convenzione, ovvero per equivalente pecuniario nella misura da quantificarsi secondo giustizia.
1.2. Si è costituito in giudizio il Comune di Rosignano Marittimo, chiedendo il rigetto del ricorso, e con successiva memoria del 12 aprile 2006 ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione per carenza sia d’interesse a ricorrere che di legittimazione attiva, trattandosi di attività di rilevanza sociale affidate ad associazioni di volontariato, e non ad imprese commerciali del settore onoranze funebri, per cui il ricorrente, comunque, non trarrebbe vantaggio dall’accoglimento del ricorso.
Con ordinanza cautelare 27 aprile 2006 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensiva in quanto il ricorrente non aveva dimostrato l’attualità del danno.
Con memoria difensiva del 12 gennaio 2007 il ricorrente ha puntualmente controdedotto alle eccezioni preliminari, illustrando con ulteriori argomenti le dedotte censure, mentre l’amministrazione resistente, con memoria in pari data, ha eccepito la tardività del ricorso con riguardo alla delibera consiliare 27.10.2005 n. 223, insistendo sia nelle eccezioni di inammissibilità sia nelle conclusioni di rigetto del ricorso.
Con sentenza interlocutoria n. 538/2007 pronunciata nella camera di consiglio del 25 gennaio 2007, questa Sezione ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’Arciconfraternita della Misericordia di Gabbro e dell’Associazione di Mutuo Soccorso Rosignanese, ponendone l’onere a carico del ricorrente che provvide in data 12 aprile 2007.
Con successiva memoria del giugno 2007 il ricorrente ha richiamato il contenuto dei precedenti atti difensivi, deducendo altresì la invalidità della delibera del Consiglio Comunale 27 ottobre 2005 n. 223 (con la conseguente illegittimità derivata degli altri atti già impugnati con l’atto introduttivo) a causa della mancata astensione dalla partecipazione alla seduta da parte del consigliere Di Paco, che era in conflitto di interessi essendo anche segretario dell’Associazione S.P.A.M.S. di Rosignano M.mo. Con memoria difensiva del maggio 2008 il Comune resistente con ulteriore argomentazione ha insistito per il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 15 maggio 2008, udito il difensore presente per il ricorrente, che ha depositato la nota spese e precedenti giurisprudenziali, la causa è passata in decisione.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne in sostanza la legittimità o meno della determinazione dirigenziale 29 dic. 2005 n. 1766 con cui il responsabile del settore Servizi alla Persona del Comune di Rosignano Marittimo(LI) (in attuazione di corrispondenti delibere adottate dal Consiglio e dalla Giunta Comunale) ha “affidato alla Arciconfraternita della Misericordia del Gabbro, alla Società di mutuo Soccorso Rosignanese ed alla Società di Pubblica Assistenza e Mutuo Soccorso di Rosignano M.mo la esecuzione dei funerali di cittadini residenti in possesso dei requisiti stabiliti in convenzione, destinati alla inumazione ed alla cremazione, svolti in ottemperanza ai principi di solidarietà evocati dalla legge 11.8.1991 n. 266 e regolati con legge Regionale n. 28/93 per un importo complessivo di euro 50.000,00”.
Delineato nei sensi di cui sopra il contenuto essenziale dei provvedimenti ed atti impugnati, va preliminarmente esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso in epigrafe per carenza di legittimazione attiva e di interesse a ricorrere, sollevata dal Comune resistente e reiterata in più memorie difensive.
Ad avviso del Comune resistente l’impresa di onoranze funebri in questione non avrebbe interesse a ricorrere in quanto nessuna utilità ricaverebbe dall’annullamento degli atti impugnati, trattandosi della disciplina relativa ad un’attività svolta da associazioni di volontariato ed in particolare del “rimborso spese” per un servizio di valore sociale; somme dovute in virtù degli impegni assunti dall’amministrazione con la sottoscrizione della convenzione.
L’assunto non appare condivisibile.
Risulta, infatti, evidente la sussistenza in capo al ricorrente dell’interesse alla eliminazione degli atti impugnati all’espresso fine sia di essere inserito nella convenzione stipulata dal Comune resistente con le tre associazioni di volontariato sia di ottenere il risarcimento del danno patito a seguito della dedotta violazione delle regole della concorrenza ricollegabile al “rimborso spese” disposto dal Comune a favore delle tre associazioni convenzionate; inoltre va riconosciuto in capo al ricorrente, comunque, l’interesse strumentale all’annullamento di atti del Comune che, asserendo di applicare l’art. 10 della legge Reg. Toscana 26.4.1993 n. 28 (Norme relative ai rapporti delle organizzazioni di volontariato con la Regione, , gli enti locali e gli altri enti pubblici) abbia illegittimamente affidato (direttamente) alle associazioni di volontariato il servizio funebre assistito da “rimborso” (quale servizio di carattere sociale), incorrendo in una palese violazione delle regole della concorrenza.
Va, infine, disattesa, anche l’eccezione di tardività sollevata con riferimento alla delibera 27.10.2005 n. 223 (pubblicata all’albo pretorio dal 10 nov. al 26 nov. 2005) poiché, trattandosi di un “atto di indirizzo mediante il quale si impegna il Sindaco e la Giunta” (vedi memoria del Comune genn. 2007), la medesima non aveva effetto immediatamente lesivo avendolo -invece- acquisito soltanto con l’adozione della determinazione dirigenziale impugnata che ne presentava la concreta attuazione.
2.1 Nel merito il ricorso va accolto nei sensi e limiti di seguito illustrati. In primo luogo appare fondata la censura di violazione della legge 11 ag. 1991 n. 266, art. 7, dedotta con il quarto motivo di impugnazione. Invero, mentre la suddetta disposizione dispone che le convenzioni tra le associazioni di volontariato e gli enti locali devono prevedere forme di verifica delle prestazioni, di controllo della loro qualità e le modalità di rimborso delle spese, il Comune resistente ha, invece, disposto nell’ordinanza dirigenziale 29 dic. 2005 sia di “affidare” alle tre associazioni di volontariato sopraindicate “l’esecuzione dei funerali” sia di distribuire, contestualmente, uno stanziamento di importo complessivo di euro 50.000,00 (nella misura specificamente indicata), per l’annualità 2006. Pertanto, anche se nelle premesse dell’ordinanza si faceva riferimento ad una previsione di spesa di euro 50.000,00 “da erogare a titolo di rimborso alle Società convenzionate”, in effetti si trattava di somme impegnate dall’amministrazione anticipatamente e in via forfettaria in relazione a servizi funebri che si presume saranno richiesti ed erogati, quantificati mediamente in base ai prezzi convenzionati; né tanto meno la stessa convenzione, parte integrante dell’ordinanza in questione , contiene disposizioni relative alla verifica dell’effettiva esecuzione nel periodo annuale del numero di servizi che, calcolato in via preventiva, ha costituito il parametro scelto per l’attribuzione di euro 41.500,00 a favore della SPAMS di Rosignano M.mo, di euro 5.000,00 a favore del Mutuo Soccorso Rosignanese e di euro 3.500,00 a favore della Misericordia di Gabbro; va, comunque, precisato che nella convenzione erano specificatamente indicati alla parte prima, punto 5, i corrispettivi dei servizi di trasporto funebre fissati in relazione alle varie località e tipologie.
2.2 Né, a suffragare la tesi che non si tratta di un affidamento del servizio a trattativa privata, ma di un rimborso spese dovuto alle associazioni di volontariato in virtù del rapporto convenzionale, appare sufficiente l’esibizione in giudizio di alcune note di rimborso spese predisposte nel corso del 2006 dalla S.P.A.M.S e corredate dal corrispondente atto di liquidazione di spesa predisposto dal Comune di Rosignano M.mo a favore della suddetta associazione: infatti, in primo luogo, tutta la documentazione si riferisce soltanto alla S.P.A.M.S. di Rosignano, ma sopratutto aumenta l’incertezza del quadro di riferimento fattuale poiché gli atti di liquidazione di spese esibiti superano di gran lunga l’importo complessivo di 50.000,00 euro impegnato per “i rimborsi” spettanti a tutte e tre le associazioni, anche tenendo conto dell’integrazione di stanziamento per euro 35.000,00 disposta nel corso del 2006 con la determin. dirig. 1.12.2006 n. 1527; tra l’altro, mentre le note di rimborso spese predisposte dalla SPAMS fanno riferimento di volta in volta ad un elenco dettagliato di nominativi (abbinati al costo di ciascun servizio funebre), negli atti di liquidazione di spesa emessi dal Comune ricorre l’indicazione di altre fatture che, con cadenza mensile, riportano la cifra sempre uguale di euro 22.916,67, cifra che, quindi, sembra riferirsi a spese mensili fisse e ricorrenti (ulteriori rispetto ai servizi funebri conteggiati a parte), il cui importo l’amm.ne provvede a corrispondere alla S.P.A.M.S. con la stessa nota contabile relativa ai funerali in convenzione. Infine, come già accennato, non era prevista alcuna forma di controllo della prestazione in aperta difformità alle disposizioni contenute nell’art. 7 legge n. 266/1991.
Tra, l’altro, nonostante che la delibera giuntale n. 349/2005 e la determ. dirig. 1766/2005 richiamino la normativa nazionale e regionale sul volontariato, tuttavia l’indicazione nella convenzione dei requisiti il cui possesso è richiesto per accedere ai servizi funebri (convenzionati e non gratuiti) rivela- in realtà- la sostanziale assenza di profili solidaristici: infatti sono ammessi al servizio funebre gratuito non solo gli indigenti, ma anche tutti gli abitanti del Comune purché residenti da almeno un anno, a prescindere da condizioni economiche disagiate o da appartenenza alle associazioni di volontariato medesime; da ciò la conseguenza che qualunque cittadino residente, accettando le condizioni imposte dalla convenzione, usufruisce del beneficio del trasporto funebre “gratuito”, in quanto effettuato a spese del Comune sul fondamento di un preteso “svolgimento di attività integrative di quelle erogate dai servizi pubblici” (vedi premesse determ. dirig. impugnata del 29 dic. 2005).
2.3 Invece, alla luce dei rilievi sopraesposti, il collegio ritiene che nel caso di specie il Comune di Rosignano M.mo abbia di fatto affidato lo svolgimento di specifiche tipologie di servizio funebre ad alcune associazioni di volontariato, destinatarie di appositi fondi pubblici, in violazione dell’art. 113 D. leg.vo n. 267/2000 che, con disposizioni inderogabili, richiede modalità di affidamento dei servizi pubblici locali che tutelino la concorrenza (vedi primo motivo).
Infatti, premesso che l’assenza di fini di lucro non esclude che le associazioni di volontariato esercitino un’attività economica di natura imprenditoriale e rilevato che il servizio di trasporto funebre è classificabile tra i servizi di rilevanza economica ai sensi dell’art. 113 D. leg.vo n. 267/2000, appare evidente che la previsione di un rimborso delle spese per alcune tipologie di servizi funebri circoscritta solo a tre associazioni di volontariato locali si risolve in una misura contraria al principio della libera concorrenza: il ricorrente costituisce l’unico operatore privato nel settore delle onoranze funebri che, nel comune resistente, viene discriminato rispetto alle associazioni convenzionate in quanto non può beneficiare del “contributo” comunale che, per il cittadino richiedente il servizio, assume la configurazione di un “rimborso spese” nel limite degli importi stabiliti in convenzione.
Inoltre, per effetto della suddetta convenzione, il Comune resistente in via di fatto aveva istituito un regime di “privativa” che, invece, non è più possibile dall’entrata in vigore della legge n. 142/1990 di riforma delle autonomie locali secondo il cui articolo 22 i servizi riservati in via esclusiva ai Comuni e alle Province sono stabiliti dalla legge; disposizione confermata dall’art. 112 comma 2 del testo unico Enti locali del 2000, nonché dal successivo art. 35, comma 12, della legge 28.12.2001 n. 448 che, nel ridisegnare la disciplina del settore servizi pubblici degli enti locali, alla luce di un’ampia liberalizzazione richiesta dalla necessità di rispetto delle regole di libera concorrenza di matrice comunitaria, ha abrogato il suddetto comma 2, (vedi T.A.R. Basilicata 4.2.2008 n. 27, nonché C.d.S., VI, 27.12.2006 n. 7950 e C.d.S., IV, 9.12.2004 n. 7899).
La stessa Autorità garante della concorrenza e del mercato, già in un parere espresso al Ministero della Sanità nel 1998 (n. 23629 del 14.7.1998), aveva ritenuto che i Comuni non potessero più esercitare il diritto di privativa previsto dal R.D. n. 2578/1925 (testo unico sulle aziende municipalizzate) poiché tale regime risulta incompatibile con l’art. 22 della legge n. 142/90, fermo restando che l’art. 64 della legge medesima prevedeva l’abrogazione di qualsiasi disposizione legislativa anteriore ove incomparabile con la legge stessa e che tale abrogazione è stata rinnovata dall’art. 275 del successivo T.U. Enti locali n. 267/2000; in tal guisa, quindi, rimane privo di base legislativa fondante anche il DPR 10.9.1990 n. 285 (reg. Polizia Mortuaria) che all’art. 19 faceva esplicito riferimento al diritto di privativa comunale per i trasporti funebri.
2.3.1 Né, in punto di fatto, si può escludere la configurabilità, nel caso di specie, dell’avvenuto affidamento del servizio alle associazioni con riferimento alla circostanza che i familiari del defunto scelgono direttamente l’associazione che provvede al servizio funebre (vedi memoria Comune maggio 2008); infatti tale circostanza risulta irrilevante per il profilo all’esame in quanto, mentre (pagando il prezzo pattuito) il cittadino può liberamente scegliere di rivolgersi ad un’impresa del settore oppure ad una delle tre associazioni, diversamente, ove voglia usufruire della prestazione gratuita indicata nella convenzione, è vincolato a rivolgersi ad una delle tre associazioni cui il Comune ha consentito di stipulare la convenzione, (che da loro diritto al “rimborso” delle spese relative allo svolgimento del servizio funebre privo di oneri finanziari per i richiedenti).
Quindi, ad avviso del collegio, il momento caratterizzante l’operazione di affidamento del servizio funebre in questione va individuato nella stipula della convenzione tra l’amm.ne locale e le tre associazioni prescelte e nella previsione che due tipologie di servizio funebre, ove svolte da una delle tre associazioni, sarebbero state a completo carico del Comune che, a tal fine, nella convenzione aveva correttamente stabilito l’importo del rimborso per i vari casi di prelievo del defunto specificati nell’art. 5 della convenzione.
2.3.2 D’altra parte, sempre sotto il profilo del rispetto delle regole della libera concorrenza tra imprese, la Corte di Giustizia CEE nella sentenza 29.11.2007 in causa-E- 119/06, proprio con riferimento ad un accordo quadro concluso nel 2004 tra la Regione Toscana e le Misericordie d’Italia per il servizio di trasporto sanitario, ha affermato che l’assenza di fini di lucro delle organizzazioni sanitarie addette al trasporto malati non esclude che esercitino una attività economica competitiva e che, perciò, le regole a tutela della libera concorrenza vanno applicate anche nei confronti di queste associazioni.
2.4 In aggiunta agli atti impugnati con l’atto introduttivo parte ricorrente con memoria difensiva del giugno 2007, censura la delibera consiliare 27.10.2005 n. 223, per violazione dell’art. 78 del D.leg.vo n. 267/2000 (relativa alla mancata astensione del cons. Di Paco per conflitto di interessi manifesto), ma tale motivo di impugnazione va dichiarato inammissibile in quanto dedotto in atto difensivo depositato in giudizio senza la notifica alle controparti. Le altre censure possono essere assorbite per economia di mezzo.
2.5. Per le esposte considerazioni, quindi, i provvedimenti impugnati vanno annullati, ferma restando la possibilità per il Comune di Rosignano M.mo, nell’esercizio della sua discrezionalità, di rimuovere gli ostacoli alla libera concorrenza sopraindicati approvando una nuova convenzione cui possa aderire anche il ricorrente a parità di condizioni con le associazioni di volontariato oppure procedendo ad una pubblica gara per la scelta del soggetto con cui stipulare una nuova convenzione con gli stessi obiettivi di quella approvata con la determinazione dirigenziale annullata con la presente sentenza.
2.6. La dichiarata illegittimità dei provvedimenti impugnati consente di passare all’esame della conseguente domanda di risarcimento del danno in forma specifica oppure per equivalente in una somma da quantificarsi secondo giustizia o equità (vedi in ordine al nesso di pregiudizialità amm.va AA.PP. 12 ott. 2007 n. 12, nonché 9.2.2006 n. 2 18:10.2004 n. 10 e 26.3.2003 n. 4). Al riguardo va premesso che un risarcimento in forma specifica non appare possibile in quanto si verrebbe ad interferire in un’attività discrezionale dell’amministrazione in ordine ad un nuovo intervento ritenuto adeguato al pubblico interesse; va invece accolta la domanda di risarcimento del danno per equivalente, sussistendo tutti gli altri requisiti , oltre l’ingiustizia del pregiudizio subito, della responsabilità (precontrattuale) quali la prova del pregiudizio stesso e l’elemento soggettivo della colpa da parte dei competenti organi comunali, trattandosi di applicare regole e principi di diritto di ordinaria conoscenza. Vista la documentazione esibita in giudizio e considerato che al ricorrente va riconosciuta la perdita della chance di stipulare contratti per servizi funebri analoghi a quelli della convenzione da cui è stato escluso (come lucro cessante nell’ambito del c.d. interesse negativo a contrarre), il collegio ritiene di poter quantificare in via equitativa tale pregiudizio in euro 5.000,00; importo quantificato in proporzione al numero delle associazioni tra le quali, oltre l’impresa del ricorrente, andava distribuito l’ipotizzato numero di 90 servizi funebri annui previsto nella determ. dirig. 30 dic. 2005 (considerato un “rimborso” medio di euro 750,00 per ciascuna prestazione) e con un abbattimento pari ai due terzi dell’importo risultante da tale computo (in quanto siamo sempre nell’ambito dell’interesse negativo a contrarre); sull’importo di euro 5.000,00 sarà altresì calcolata la rivalutazione monetaria (dalla data della determ. dirig. 29.12.2005 annullata alla pubblicazione della presente sentenza);
sull’importo non rivalutato sono dovuti inoltre gli interessi compensativi dalla stessa data e fino alla pubblicazione di questa sentenza nonché sull’importo rivalutato dalla data di pubblicazione della sentenza e fino all’effettivo solido.
3. Concludendo, preliminarmente respinte le eccezioni di inammissibilità, nel merito, il ricorso va accolto nei sensi sopra illustrati e, per l’effetto, i provvedimenti impugnati vanno annullati fatta salva l’adozione da parte del Comune di Rosignano di ogni ulteriore determinazione di competenza; va, altresì, accolta anche la domanda di risarcimento del danno per equivalente, quantificato in via equitativa in euro 5.000,00 oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria calcolati con i criteri indicati.
Quanto alle spese di lite, queste seguono la soccombenza e sono poste a carico del Comune resistente, quantificandole forfettariamente in euro 3.500,00, oltre gli accessori di legge, non prendendo in considerazione la nota spese del difensore del ricorrente alla pubblica udienza del 14 maggio 2008 (ed ammontante ad euro 25.250,00) in quanto compilata indicando gli importi complessivi degli oneri dovuti per spese, diritti ed onorari senza la specificazione analitica delle varie voci di spesa; nulla vi è da statuire nei confronti dei controinteressati che, pur ritualmente intimati, non si sono costituiti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sez. Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati; accoglie, altresì, la domanda di risarcimento del danno per equivalente nei limiti indicati in motivazione.
Pone gli oneri di lite, liquidati in euro 3.500,00, oltre gli accessori di legge, a carico del Comune resistente; nessuna statuizione nei confronti dei controinteressati non costituiti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14/05/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Vincenzo Fiorentino, Presidente
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/09/2008
