Norme correlate:
Massima
Testo
Norme correlate:
Art 338 Regio Decreto n. 1265/1934
Art 28 Legge n. 166/2002
Capo 10 Decreto Presidente Repubblica n. 285/1990
Riferimenti: Cons. St., V, 29.3.2006, n. 1593. T.A.R. Veneto Venezia, II, 07 febbraio 2008, n. 325; TAR Sicilia, Catania, I, 15/07/2003, n.1141
Massima:
TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 22 settembre 2009, n. 1571
La salvaguardia dell’area di rispetto cimiteriale di 200 metri prevista dall’art. 338 t.u. 27.07.1934 n. 1265 si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici sia di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che la deroga all estensione del limite è consentita ai soli fini della realizzazione di “opere pubbliche e di interesse pubblico”.
Testo completo:
TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 22 settembre 2009, n. 1571
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 3421 del 2005, proposto da:
Lamarca Ennio Giuseppe, Lamarca Fausta, Lamarca Faustino Aldo Leo, Lamarca Licia, rappresentati e difesi dall’avv. Elena Leone, con domicilio eletto presso Paola Vicari in Catania, via Firenze 118;
contro
Comune di Acicastello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Aliquò, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, via M. Scammacca, 46;
Assessorato Regionale Sanità, in persona dell Assessore pro tempore e Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente,in persona dell Assessore pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota dirigenziale del 04/10/2005 n. prot. 21907 con la quale il Comune di Acicastello, ha respinto la richiesta di riesame del progetto di ristrutturazione edilizia;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale compreso, ove occorra il PRG di Acicastello.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Assessorato Regionale Sanità;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Acicastello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/06/2009 il dott. Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
I signori Lamarca sono proprietari di un terreno ubicato nel Comune di Acicastello, identificato in catasto al foglio n. 7, part. 230, sul quale i loro danti causa hanno realizzato lo scheletro di un edificio, in virtù del nulla osta rilasciato in data 29/09/1965. A seguito del parere contrario reso dalla Soprintendenza, il Comune ha revocato il predetto nulla osta. I signori Lamarca – divenuti medio tempore proprietari del terreno – hanno presentato un progetto di completamento della struttura per il quale la CEC ha espresso parere favorevole condizionato alla riduzione del fabbricato e il Comune subordinava il rilascio della concessione edilizia al pagamento degli oneri di urbanizzazione (nota del 27/06/1984). A seguito di una vicenda contenziosa il Comune riesaminava il progetto e negava il rilascio della c.e., rilevando la violazione della fascia di rispetto del vincolo cimiteriale (nota n. 1649 del 12/06/1991).
Con istanza del 25/07/2002 i ricorrenti hanno presentato un nuovo progetto di ristrutturazione che per le medesime ragione (insistenza dell area interessata dai lavori sulla fascia di rispetto cimiteriale) – è stato nuovamente respinto (nota n. 25905 del 11/12/2002); hanno, quindi chiesto il riesame dell istanza, rilevando di aver già conseguito parere favorevole da parte dell Azienda USL n. 3 di Catania e che l art. 28, comma 1° lett. b) della legge n. 166/2002 consente la riduzione delle fasce di rispetto cimiteriale a fini edificatori.
Con nota n. 21907 del 07/12/2005, il Comune ha respinto la predetta istanza rilevando che “… il progetto in considerazione del fatto che ricade all’interno del vincolo cimiteriale, a tutt’oggi, non può essere assentito in quanto trattasi di intervento che determina variazione significativa all’assetto urbanistico della zona, e quindi in contrasto sia con le leggi sanitarie vigenti (T U norme sanitarie e L. 166/2000) sia con le previsioni di cui alla N.T.A. del P.R.G. vigente. In particolare l’istanza non risulta accoglibile né nell ipotesi di intervento ex novo (aumento di carico urbanistico in vincolo cimiteriale), né nell ‘ipotesi di completamento della struttura, in quanto la preesistenza edilizia non risulta supportata, sin dall’origine, da alcun valido titolo giuridico né del resto ricorrono le condizioni di sanabilità ex art. 36 T.U. edilizia che comportano la verifica di conformità, sia al momento della realizzazione dell’abuso, sia al momento della presentazione dell’istanza, condizioni che risultano ambedue non verificate…
Con il ricorso in esame, i signori La Marca hanno impugnato il predetto provvedimento deducendo le censure di:
1) violazione di legge (art. 338 del r.d. 1565/1934) ed eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà e comportamento discriminatorio. La realizzazione dell edificio rientrerebbe negli interventi urbanistici per i quali il Consiglio Comunale, previo parere della competente azienda sanitaria, può consentire la riduzione della fascia di rispetto da 200 a 50 metri, tenuto anche conto che secondo il P.R.G. di Acicastello il terreno dei ricorrenti è ubicato in zona B1 di completamento e che l art. 38 delle N.T.A. prevede la procedura di riduzione del vincolo cimiteriale. Del resto, il Comune di Acicastello ha rilasciato diverse concessioni edilizie per la realizzazione di edifici posti a distanza inferiore a 200 metri dal cimitero.
2) Violazione dell art. 10 bis per omessa comunicazione dei motivi ostativi all accoglimento dell istanza di riesame.
Hanno, quindi, chiesto l annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria di spese e il risarcimento del danno derivante dall illegittimo operato del Comune di Acicastello.
Il Comune di Acicastello si è costituito in giudizio per resistere al ricorso opponendo l infondatezza del gravame, del quale, conseguentemente, chiede la reiezione.
Alla pubblica udienza del 4 giugno 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato.
2. Nel primo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione dell art. 338 del r.d. n. 1265/1934 e sostengono che la realizzazione della costruzione sia ammissibile alla stregua di quanto disposto dall’attuale testo dell’art. 338 R.D. n. 1265/1934, come novellato dall’art. 28 della L. n. 166/2002, che consentirebbe la riduzione della fascia cimiteriale in attuazione di un “intervento urbanistico”, quale appunto quello relativo al progetto presentato dai ricorrenti. La censura è infondata.
Ai fini della decisione è opportuno il previo inquadramento della normativa applicabile nella fattispecie, anche alla luce delle modifiche apportate dalla legge n. 166/2002 al regime giuridico delle zone di rispetto cimiteriale.
L individuazione di fasce di rispetto cimiteriali risale al r.d. 1265/1934 (TU leggi sanitarie) che nella sua formulazione originaria stabiliva, al primo comma, che i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno duecento metri dai centri abitati, e poneva, nello stesso, tempo, il divieto di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e di ampliare quelli esistenti “entro il raggio di duecento metri”.
Al Prefetto era attribuito il potere di consentire la costruzione e l’ampliamento dei cimiteri a distanza inferiore ai duecento metri dai centri abitati quando, a causa di speciali condizioni, non era consentito provvedere altrimenti. Inoltre, su motivata richiesta del Consiglio comunale, non ostandovi ragioni igieniche, lo stesso Prefetto poteva ridurre l’ampiezza della zona di rispetto, delimitandone il perimetro in relazione alla situazione dei luoghi, entro il limite di 100 metri per i Comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti, e di 50 metri per gli altri Comuni.
A sua volta il D.P.R. 10.9.1990, n. 285 (regolamento di polizia mortuaria), nel disciplinare i piani regolatori cimiteriali, all’art. 57 ribadisce che i cimiteri devono essere isolati dall’abitato mediante la fascia di rispetto prevista dall’art. 338 del r.d. n. 1265/1934. Su questo impianto è intervenuta la legge n. 166/2002 che con la modifica dei commi quarto, quinto, sesto e settimo del citato art. 338 ha disposto che “il Consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti a una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni: a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile prevedere altrimenti; b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari”. Inoltre, “per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali e di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre…All’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, deve, quindi, osservarsi che la normativa statale in materia si articola attraverso disposizioni aventi duplice valenza, in primo luogo nel porre limiti all’attività edificatoria dei privati nelle aree circostanti il perimetro dei cimiteri ed inoltre nel garantire l osservanza, da parte delle amministrazioni preposte, di determinate distanze dai centri abitati atte a delineare una fascia di rispetto nella costruzione di nuovi cimiteri e/o nell’ampliamento di quelli esistenti e per altri interventi di pubblico interesse. Si tratta quindi di una facoltà rimessa alla valutazione dell ente locale, in funzione dell’ampliamento dei cimiteri esistenti e/o della costruzione di nuovi cimiteri, oppure, in presenza di determinate circostanze di rilievo pubblicistico, dettagliatamente definite dalla norma con esclusione, pertanto, di interventi di edilizia per fini privati. Sulla questione, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che la salvaguardia dell’area di rispetto cimiteriale di 200 metri prevista dall’art. 338 t.u. 27 luglio 194 n. 1265 si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici sia di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che la deroga all estensione del limite è consentita ai soli fini della realizzazione di “opere pubbliche e di interesse pubblico” (Cons. St., V, 29.3.2006, n. 1593. T.A.R. Veneto Venezia, II, 07 febbraio 2008, n. 325; TAR Sicilia,Catania, I, 15/07/2003, n. 1141).
Si tratta, in definitiva, di una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, che preclude il rilascio della concessione per opere incompatibili col vincolo medesimo (giurisprudenza pacifica: cfr. Cons. Stato, V, 03/05/2007). Del resto, la natura assoluta del vincolo non si pone in contraddizione con la possibilità che nella medesima area insistano delle preesistenze, e/o che ad esse vengano assegnate destinazioni compatibili con l’esistenza del vincolo (Cass. Civ., sez. I, n. 6510/1997), ma mira essenzialmente ad impedire l’ulteriore addensamento edilizio dell’area giudicato ex lege, incompatibile con le prioritarie esigenze pubblicistiche sottese alla imposizione del vincolo. (cfr. TAR Abruzzo, L Aquila, I, 14 ottobre 2008, n. 1141).
2. Quanto, poi, alla asserita disparità di trattamento, deve osservarsi che un comportamento illegittimo eventualmente tenuto dalla P.A. nei confronti di altri soggetti non può in alcun modo costituire utile paradigma ai fini della configurabilità della figura sintomatica dell eccesso di potere per disparità di trattamento.
3. È da respingere, infine, il secondo motivo di ricorso, volto a censurare una presunta violazione dell’art. 10-bis della legge 241/1990, relativamente all’attività amministrativa di riesame del precedente provvedimento di diniego adottato dal Comune con nota n.25905 del 06/12/2002. Infatti, proprio in ragione del precedente provvedimento di diniego, i ricorrenti avevano già avuto occasione di formulare le proprie osservazioni avverso le ragioni ostative e a chiedere il riesame del provvedimento di rigetto, per cui un ulteriore comunicazione del preavviso di diniego ex art. 10-bis citato, non avrebbe comportato alcuna utilità per i ricorrenti, mentre avrebbe costituito un inutile appesantimento dell’attività amministrativa, tenuto anche conto – e tale considerazione appare dirimente – che il riesame è stato disposto proprio alla luce delle osservazioni e del parere legale presentati dai ricorrenti.
Nel caso di specie, inoltre, l’eventuale preavviso di rigetto non avrebbe potuto indurre l’Amministrazione ad una diversa decisione, attesa la legittimità del provvedimento impugnato, per le ragioni esposte sub 1).
4. In conclusione, il ricorso è infondato e va respinto.
5. La natura della controversia costituisce giusto motivo per disporre la compensazione, tra le parti, delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania – sezione prima, respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 04/06/2009 con l’intervento dei Magistrati:
Vincenzo Zingales, Presidente
Salvatore Schillaci, Consigliere
Agnese Anna Barone, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/09/2009